A PENA DE MORTE E A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

05/05/2010









A PENA DE MORTE E A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL


MARCO FALCÃO CRITSINELIS
Juiz Federal Titular do 3º Juizado Especial Federal/RJ. Professor. Especialista em Políticas Públicas e de Governo pela Escola de Políticas Públicas/ UFRJ. Especialista em Integração Econômica da União Européia e Mercosul, pela Escola de Magistratura Federal – EMARF, UNIVERSO e Faculdade de Coimbra, Portugal. Diplomado pela Lewis & Clarck College – USA, em Direito Ambiental. Diplomado pela Academia de Polícia do Estado de Nova York – USA, em Justiça Criminal. Diplomado pelo National Center for State Courts – USA, em Sistema Judicial Americano.



A PENA DE MORTE E A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL






Rio de Janeiro
2009





DEDICATÓRIA












AO BRASIL.



















AGRADECIMENTOS













Agradeço a todos aqueles que contribuíram para a realização deste estudo.














NOTA DO AUTOR

A origem deste livro teve como meta concorrer para os debates sobre os temas da pena de morte e a redução da maioridade penal e oferecer à sociedade, parlamentares, cientistas políticos e juristas, modesta contribuição no intuito de mitigar o problema da segurança pública.
As idéias esposadas neste livro resumem, com as atualizações e adaptações que se tornaram necessárias, nossa opinião sobre o sistema punitivo nacional e as penas alternativas lançadas no livro “O Poder Judiciário Municipal e a Aplicação Social da Pena”, em co-autoria com o Desembargador Federal aposentado, Ney Moreira da Fonseca, lançado pela Forense, em meados de 1997.
O tema retorna às páginas dos jornais, junto com outros temas de relevância nacional que estão sendo discutidos na sociedade, principalmente após dois crimes bárbaros envolvendo crianças(no interior de São Paulo, bandidos atearam fogo em um carro e, no Rio de Janeiro, após um roubo a um carro, um menino foi arrastado por quilômetros preso, do lado de fora da porta, ao cinto de segurança).
Diante disso, não poderíamos deixar de tecer algumas posições acerca de situações que circundam o combate à violência e à criminalidade, com a reabertura de debates sobre PECs – projetos de Emenda Constitucional, em especial, aqueles que tratam da redução da imputabilidade penal.
No livro passamos, como consequência, a abordar as correntes políticas e doutrinárias que vêm acompanhando esse processo de discussão sobre a pena de morte e a redução da maioridade penal, a cada vez que crimes de relevância nacional ocorrem. Não é a primeira vez que esses assuntos provocam polêmica. O que devemos estar atentos é em relação à urgência com que são votados pelo Legislativo, açodadamente, como se o Estado fizesse, por sua autoridade própria, a vingança de cada ocorrência policial, em nome de uma soberania popular.
Não nos parece caminho mais aconselhável o movimento anticriminalidade, capitaneado pela corrente que imprime batalha na adoção, pelo conjunto sistêmico penal, da redução da imputabilidade penal para os dezesseis anos, e até menos, ao revés dos dezoito anos hoje predominante, ou mesmo a idéia lançada pelo atual governador do Estado do Rio de Janeiro, acerca da emaencipação judicial penal do infrator menor de idade, pois o sistema prisional dos adultos, onde o menor emancipado será albergado, não comporta fisicamente esse criminoso e o sistema putinitivo não atende aos requisitos para a sua filosofia político-penal de ressocializar.
Por isso, o Brasil será mais uma vez criticado por violações a direitos humanos dos adultos e, também, dos menores infratores. Essa é a idéia do político mencionado, sob a rubrica “RESPOSTA À BARBÁRIE” .



Acreditamos que reformas setoriais e de urgência, açodadas, por eventos sociais graves, não sejam potencialmente hábeis a dar cabo da insatisfação da cidadania brasileira com o problema punitivo, pois, em meio à discussão sobre repressão maior, quer aumentando penas, quer reduzindo a idade da responsabilidade penal, quer adotando-se a pena de morte, o país não tem estrutura prisional para abrigar presos maiores ou internar menores infratores.
A proporção de criminosos, adultos ou menores segundo a legislação penal, está se equiparando. Se a situação prisional dos adultos já é caótica há muito tempo, uma das piores do mundo, por óbvio que o ingresso de novos membros no sistema, por força da redução da maioridade penal, incentivará o Judiciário a proferir mais decisões contrárias ao movimento de recrudescimento, pois, de outra forma, o sistema explodirá em termos populacionais.

Para tanto, trazemos à colação os seguintes dados sobre os infratores menores:





No quadro abaixo, como já tivemos oportunidade de salientar por diversas vezes, o deficit de vagas nas unidades já é grande e evidente tende a crescer. Vamos aos dados.


Várias propostas, nesta ocasião, tramitam no Congresso Nacional. A maioria delas setoriais e dirigidas ao procedimento processual penal, com exceção da redução da idade para a responsabilidade penal, que é constitucional, como se verifica do informativo abaixo:



Caminho democrático perigoso está sendo trilhado pelo nosso país. Ao lado das discussões sobre os pacotes de segurança pública, corre a idéia da realização de plebiscito para que a sociedade brasileira decida sobre a redução da maioridade penal.
É claro que o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis são instrumentos consolidados para que o povo exerça seu próprio governo, uniformizando condutas sociais para a convivência pacífica. A divina vontade da maioria.
Entretanto, nem todas as matérias devem ser decididas pelo povo. Existem situações sociais em que somente o Estado, como instituto criado pela humanidade, deve deliberar. O Estado se justifica por isso, evitando que os governados venham a tomar decisões influenciados por inúmeros fatores e, também, pelo desconhecimento de tantos outros. Aliás, sobre esses assuntos monopolizados pelo Estado, nem os governantes têm o poder decisório que eles imaginam ter.
O Estado tem a ciência de que as decisões dos governantes são provisórias, porque transitório o poder que eles exercem. As errôneas decisões, apesar dos estragos que normalmente fazem, são passíveis de correção pelo tempo. Mas o Estado também sabe que uma decisão, fruto da deliberação popular, tem outro peso e maior dificuldade de reversão, por mais grotesca que seja, com malefícios duradouros e profundos.
Por isso, governantes e governados colocam sob a proteção do Estado as denominadas cláusulas pétreas, aquelas normas de viver imunes ao poder dos homens de um dado tempo, de uma sociedade específica e de um determinado local.
Quando os governantes tentam empurrar para a sociedade a decisão sobre a redução da maioridade penal para a punição dos menores dois alertas soam: o primeiro, se livram da culpa dos insucessos da nova regra, pois sabem, de antemão, que o sistema carcerário esgotou suas potencialidades de punir e de ressocializar tanto adultos, como também os menores deliquentes; segundo, porque a ideologia da punição de menores confere mais poder de dominação aos governantes, como instrumentos de salvação social, apagando todas as lembranças nefastas dos nossos escândalos diários de pequenas falsidades às grandes improbidades administrativas.
É o medo social que se transforma em mito, que se transforma em ideologia de salvação, que se transforma em poder, em um processo natural e legítimo, sem assustar, nem oprimir, como se fosse uma crença de que o serviço prestado pelos dominadores fosse resultado de uma troca em que os benefícios são distribuídos equanimemente entre todos.
Esse é o processo de manipular o poder.
Diante das inúmeras omissões do Estado, conceder ao povo o poder de participar da decisão que acaba supostamente com o crime, favorece o mito de que os dominados experimentam um alento inconsciente contra a exclusão a que estão submetidos, imaginando tomar parte no combate dos poderosos à violência e aos violentos e partilhando, como os governantes e dominantes, da cren¬ça na necessidade de um castigo exemplar, difundindo a adesão à ideologia social de que sem o exemplo da punição não existirá respeito e obediência às leis, às regras, aos costumes. A aprovação é certa, dizem os sociólogos.
Essa é a prova dos nove que garante o resultado para uma governabilidade perene e vitalícia, pois ninguém abre mão do poder político, exceto para obter mais poder, mesmo que seja, apenas, para ser reconhecido como o autor da emenda constitucional que se propõe a reduzir a maioridade penal.
Resumidamente, sem prescindir de nossas posições, apresentamos, para conhecimento, vários entendimentos de aderência às propostas de reforma penal e, também, contrários a ela, na forma em que está sendo veiculada pela mídia. Na verdade, para se discutir a punição é necessário passar pela análise de vários outros problemas umbilicalmente a ela ligados, como a segurança pública, violência, desemprego, sistema prisional, competências federativas, bem como, as formas alternativas de punição.
Esperamos contribuir, por interesse social e por interesse próprio, pois, como cidadão carioca, quero paz e meu direito civil de ir e vir.


M.F.C.





















I - NOTAS PRELIMINARES
SUMÁRIO DOS TEMAS ABORDADOS NESTE CAPÍTULO.
1 Considerações sobre a pena. 2 As doutrinas de sua justificação. 3 A natureza da pena. 4 A pena moral e a pena criminal. 5 As penas e as medidas de segurança. 6 A falência do sistema punitivo.

O sistema punitivo estatal tem como cerne três fatores indissociáveis para a explicação do fundamento da pena como delegação social ao Estado para atuar como instrumento de proteção de relevantes bens e interesses: a retribuição, a prevenção e a ressocialização.

Dos compêndios criminais que analisam cientificamente a evolução histórica do instituto da pena, podemos fazer remissão às doutrinas absoluta, relativas e unitárias, que testificam precedentemente a tônica do confinamento prisional incidente sobre o escarmento.

A pena, para a absoluta, que tinha como seguidores Kant e Hegel, é a conseqüente exigência de justiça e como imperativo categórico do malefício perpetrado à sociedade como retribuição eqüitativa. Em suma, tem como fulcro a pena de talião “olho por olho, dente por dente” , na milenar codificação de Hammurabi (Código de Hammurabi, nº. 40, § 196 “Se um awilum destruiu o olho de um (outro) awilum: destruirão o seu olho.”; e nº. 70, § 200: “Se um awilum arrancou o dente de um awilum igual a ele: arrancarão o seu dente.”

O crime, sendo a negação do direito posto, deve ser anulado pela pena para a própria negação do crime e, per viam consequentiae, o restabelecimento da ordem jurídica violada.

Kant, em sua obra “Metaphysila der Sitten”, radicalizava que quantos cometeram um assassinato, ou o mandaram, ou com eles cooperaram, todos devem ser punidos com a morte; assim o exige a justiça como idéia que regula o poder judiciário segundo as leis universais a priori.

Essa corrente doutrinária extremista, teve como precursora a filosofia aristotélica, que admitia o talião, entretanto, pela proporcionalidade e não pela igualdade para validar, como fator referencial, a punição: “O que mantém unidos os homens é o Talião, baseado, não na igualdade, senão na proporção do castigo à falta.”

A doutrina relativa, entende que a pena, como necessidade inafastável de controle social, não é um fim em si mesma, sendo possuidora de caráter preventivo, tanto no aspecto geral - a intimação de possíveis infratores, e também no aspecto especial circunscrito ao mundo individual do trans¬gressor: a inocuização, nos dizeres do saudoso professor Heleno Cláudio Fragoso.

A teoria unitária pugna, por outro lado, pela soma das diretrizes defendidas nas duas anteriores doutrinas, tendo a punição caracteres retributivos e preventivos.

Durkhein e Foucault lançaram a tese da “função do crime e do criminoso na manutenção da ordem social”. Para o primeiro, “o crime deve deixar de ser concebido como um mal que nunca é demais limitar; pelo contrário, em vez de felicitarmos quando desce demasiado em relação ao nível habitual, podemos estar certos de que este progresso aparente é ao mesmo tempo enunciador e corolário de qualquer perturbação social. Classificar crime como um fenômeno da sociologia normal... é afirmar que é um fator de saúde pública, que é parte integrante de qualquer sociedade sã.”

Nesse mesmo texto, ele afirma que odeia o crime enquanto tal, mas que é preciso renunciar ao hábito que consiste em avaliar uma instituição, uma prática, uma máxima social ou moral, como se fossem boas ou más por natureza e em si próprias, indistintamente para todos os tipos sociais.

As ponderações começam a constituir-se plenamente de sentido quando o autor define o crime como sendo um ato que ofende sentimentos coletivos dotados de uma energia e de uma clareza particulares. Não é o crime, é a cólera pública, despertada por este, que reforça a vivacidade de sentimentos coletivos, mantendo intacta a coesão social. O crime, desta forma, desperta a noção de coletividade, de unanimidade. Desta forma a utilidade do crime somente se completa na relação crime - pena.

Qual seria, então, para o filósofo a função da pena? “Ela não serve, ou serve muito secundariamente para corrigir o culpado ou para intimidar os seus imitadores possíveis(...)A sua verdadeira função está em manter intacta a coesão social, mantendo toda sua vitalidade à consciência comum(...) Pode-se, portanto, dizer sem paradoxo, que o castigo está sobretudo destinado a atuar sobre as pessoas honestas.”

Foucault, coincidindo com o diagnóstico de Durkhein, finaliza que “Deveríamos então supor que a prisão, e de uma forma geral, sem dúvida, os castigos, não se destinam a suprimir as infrações; mas antes a distingui-las, a distribuí-las, a utilizá-las; que visam não tanto tornar dóceis os que estão prontos a transgredir as leis, mas que tendem a organizar a transgressão às leis numa tática geral das sujeições.”

Assim, a utilidade do crime completa-se na relação crime/pena. Também neste caso vemos que a pena dirige-se principalmente aos homens honestos(não aos que estão prontos para transgredir as leis), visando uma tática geral das sujeições, que, em definitiva, garantiria a coesão social.

Hodiernamente, resulta de um exame aprofundado das legislações penais, dos estudos filosóficos e da realidade penitenciária que a pena é retribuição, cuja justiça ou injustiça fica subjetivamente ligada ao momento político da edição e manutenção da norma sancionadora. “Com efeito, toda pena, pela sua própria natureza, seja qual for a sua espécie (privativa de liberdade, flagelação, morte, multa, suspensão ou restrição de direitos, prestação de serviços à comunidade) encerra um conteúdo, que se constitui, fundamentalmente, dum substrato constituído de vários elementos, conforme o caso, a saber: retribuição, castigo, corretivo, expiação, intimidação, reeducação, prevenção, re¬provação.”

Com feito, necessariamente para o condenado, a pena é sempre injusta e para a sociedade pode variar em razão de classes sociais, culturais, raciais etc. A sua justeza, porém, cede à inconcusa tese de sua necessidade inqüestionável.

A propósito, “o direito repressivo é injusto na sua raiz. Descabe, mesmo imaginar que as medidas tendentes a diminuir o encarceramento das pessoas represente uma atitute humanitária e piedosa por parte da sociedade: os verdadeiros motivos que os leva a adotá-los são egoístas e interesseiros, ainda que apresentados através de racionalizações generosas.”

A prevenção da pena é ínsita a sua própria existência e à realidade humana, já que encarnada na coexistência entre os homens desde priscas eras - Homo Homini Inpus.

Com a violação de algum bem ou interesse natural de um homem ou de uma instituição, haverá a possibilidade latente de ela sofrer repulsa. Este sentimento sempre será geral e, também, individualizado.

Esta resistência é a relação de causa e efeito oriunda do ato agressivo violador de um bem natural ou jurídico do homem. De efeito, a agressão tem como pena in natura a resistência. “A resistência se opõe como um contraponto, uma reação, à violência empregada. Tanto o é que os antigos já anotavam: ‘Violentia non dicitur ubi non intervenit resistentia’ (não há violência onde não esteja presente a resistência). A violência provoca, devido à coerção que exerce, um estado de incapacidade de querer, não se podendo em regra, falar-se em capacidade para resistir. Nesse estado de coerção se constata a ausência de consciência.”

Em arremate, continuou o escritor e jurista, “a agressão segundo René Spitz, é o desenvolvimento do indivíduo e de seu mecanismo psíquico, bem como a demonstração de que sua capacidade seria impossível sem a agressão. A agressão se apresenta sob as mais variadas formulações: por medo, depredadora, por rivalidades, por inveja e vaidade, por ciúme, instrumental. Tem-se, destarte, que agressividade se é um meio de conservação da espécie, principalmente quando representa uma reação a uma agressão sofrida, por outro lado, a agressividade não tem só uma composição de origem biológica. A agressividade é, muitas vezes, um procedimento hostil contra alguém ou alguma coisa. Mas, mesmo assim, a agressividade tem origem em causas biológicas e sócio-culturais, pois é uma componente do modo de agir do ser humano.”

Assim, a pena não é uma criação jurídica. A pena criminal o é. Por isso, punição não tem a sua existência restrita ao momento de sua regulação pelo Estado, razão pela qual não pode ser revista por estudos centralizados somente no aspecto jurígeno da penalogia.

A pena retrata um anseio social delegado ao Estado para que, ante o seu poder intervencionista, seja aplicada. A pena é a subjugação do homem ao homem, cônscio de sua natureza. É, como dispõe, cum laude, a Exposição de Motivos do Projeto Alternativo Alemão, de 1966, a amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos.

Dessa forma, a pena, tal qual outros sentimentos experimentados pelo homem, como o amor, a solidariedade, a felicidade, a democracia, desenvolve-se naturalmente na espécie humana com o sentido retributivo e preventivo, pois como se anotou linhas atrás, ela é um consectário do estado patológico inato do homem: a agressividade. “As razões de agressividade são tão antigas, entrelaçadas, que se assemelham à própria história da humanidade, que, em muitas passagens, mais se assemelha a um elenco onde estão presentes a guerra, ódio, e lutas internas. Criminologia. O homem - no dizer de Voltaire- assume a violência quando assume a vida. O que isto significa ? Simplesmente que a violência é uma característica inata ao ser humano. A violência e a criminalidade têm correlação direta entre si a ponto de, em uma imagem, poder ser consideradas frutos de uma mesma árvore: a luta pela vida, pela sobrevivência, pelo pão nosso de cada dia. A violência é tão antiga como o próprio homem. Não é preciso ir muito longe, pois a Bíblia, em seu primeiro livro ‘O Gêneses’ nos apresenta várias passagens onde está presente a violência. Assim, tomando a Bíblia como referência, para encontrarmos exemplos. Fiquemos, para não alongar, com dois deles, bastante significativos: a figura do Anjo, com a espada na mão ( a imagem que os pintores nos legaram), que após o pecado de Adão e Eva - não se sabe bem qual foi, mas é certo que a soberba fazia parte - expulsa os nossos pais do Paraíso. Não é isso um gesto de violência ? Verdade que pode ser considerada como uma violência justa: uma reação a uma ação, no caso uma ofensa a Deus. E o outro também nos causa assombro: o fratricídio de Abel, vitimado por Caim, logo nos primeiros albores da História da Humanidade, não denota, com clareza, a violência e a agressividade com que é dotado o ser humano, por si só, sem necessidade de contacto com outras pessoas, sem influência de terceiros.”

Por seu turno, para a atual ordem jurídico-social implantada pelo sistema punitivo estatal, um novo sentido foi acoplada às facetas da retribuição e da prevenção, justificando a existência de um outro anseio social: a necessidade de ressocializar um par, possibilitando-lhe o retorno ao convívio do seio da sociedade, porque ela simplesmente também dele necessita, pelos mesmos motivos que justificaram o contrato social que subs¬titui o estágio do homem em beligerância da selvageria pré-histórica.

A recuperação, regeneração, readaptação ou a reeducação, não importa a denominação, é meta a ser praticada pela pena concomitantemente com o seu caráter puntivo e preventico para tornar um criminoso em não-criminoso. Assim, punição e tratamento devem ser vistos como extremos de uma série contínua, com variações intermediárias, as diversas partes a se imbricarem harmoniosamente, sem fraturas.

De efeito, há aqui um divisor de águas. A pena como punição vista pela norma ética e moral da sociedade e a pena tratada pela ordem jurídica, como “sanção prevista em todos os ramos do Direito, para quem infringe os seus mandamentos ou proibições, sob as mais diversas formas - prisão, multa etc.”

A importância desta separação consiste, primordialmente, no fato de que o movimento social que reprime as condutas agressivas ao consenso moral determinará os bens e interesses que serão tutelados pelo Direito Penal. Uma é antecedente e justificadora da outra.

Assim, o fundamento da pena, em primeiro estágio, é a seleção procedida pelo legislador para os critérios de criminalização, amparado pelas condutas refutadas pela sociedade, com atenção, entretanto, ao princípio da intervenção mínima, já que a punição penal é a ultima ratio do sistema.

A realização da conduta delituosa, ou seja, a prática pelo transgressor de conduta (ação ou omissão) típica, antijurídica e culpável, não é, em si, o fundamento da pena, mas o fato gerador do ius persequendi in iudicio. É a conduta avaliada diante da definição legal que, se positivada, fará incidir a norma abstrata gerando o atributo da tipicidade, etapa necessária para a aferição da antijuridicidade e culpabilidade. E, se não houver causas excludentes, perfazendo-se por completo, por ocasião da sentença, os pressupostos da imposição da regra jurídica, a pena será imposta - poena praesuponit culpam.

É bem verdade que o caráter ressocializador da punição fica mais evidente, pelo menos nas regras codificadas, no momento de sua execução, onde preceitos e diretrizes de política criminal determinam o escopo do sistema penitenciário.

A escritora Jesús-María Silva Sánchez nos traz excelente e valioso estudo sobre os modelos denominados de discernimento e da necessidade de pena, como informadores dos atuais sistemas jurídico-penais, na parte que tratam da pena como objeto de aplicação estatal. Senão vejamos, verbis: “El nuevo punto de vista determinará que el único criterio de legitimidad de la pena sea sua necesidad, entendida, desde la perspectiva del cumplimiento de los fines del derecho penal, como necesidad de pena para cumplir las exigencias de prevención general(negativa o positiva) o como necesidad de pena en términos de prevención especial. La pena se revela necesaria desde un punto de vista de prevención general negativa cuando haya que recurrir a ella para obtener una intimidación suficiente en el colectivo de autores potenciales del delito. Por lo que se refiere al punto de vista de la prevención general positiva, la pena aparece necesaria cuando haya que recurrir a ella para reforzar la confianza de la población en el ordenamiento jurídico, para reforzar la vigencia de las normas. Finalmente, la pena se hace necesaria desde un punto de vista de prevención especial sólo cuando la reinserción social del sujeto haga necesaria esa pena. Ahora bien, si la pena se justifica únicamente por su necesidad preventiva, subdividade en los aspectos mencionados, y no por la realización de una justicia absoluta, la conclusión es que la pena se ha de imponer únicamente cuando exista una auténtica necesidad, en términos preventivos, de recurrir a ella y, por contra, no cabe en absoluto imponerla si tal necesidad no existe. A todo se añade algo que aquí es de importancia: dicha necesidad puede decidirse de módo más general y no en virtud de juicios individuales de discernimiento...” (os grifos são nossos, pela importância das conclusões).

Ao lado das penas, apesar de inexistir diferença ontológica, surgiram as medidas de segurança que, ante a insuficiência do sistema penal punitivo clássico e o aprofundamento da exegese científica na esfera jurídica, médica e social, acorreram para o afastamento do agen¬te periculoso do meio social como meio de prevenção da criminalidade, com natureza assistencial, medicinal e pedagógica, com o fim precípuo de recuperação e rompimento da progressão da personalidade potencialmente criminosa.

No Brasil, em especial, as medidas de segurança seguindo a mesma sorte das penas, sucumbiram e com elas o sistema composto do duplo binário, já que o nomen iuris diferentes não espelhavam a realidade aflitiva dessa modalidade correcional, com assentamento na doutrina da verdadeira burla de etiquetas (Kohlrausch), como anota Fragoso.

Em que pese a evolução doutrinária e legislativa do sistema punitivo, em particular no Brasil, a verdade é que a politização das instituições governamentais transformaram a pena e os sistemas penitenciários no mais distorcido dilema social e jurídico - causa cognoscitur ab effectus.

A pena e a prisão jamais respeitaram o fundamento de sua existência, ou seja, isolar o transgressor, possibilitando sua recuperação. Assim, mantém-se o cárcere praticado na época de Ulpiano - carcer, enim, ad con¬tinendos homines non ad puniendos haberi debet. A face bestial do homem criou, desenvolveu e cultiva uma realidade prisional incompatível com a condição humana.

Aviva-se, dia a dia, entretanto, em sentido contrário a todas as teorias da criminologia com relação à punição criminológica, o efeito devastador do confinamento do homem sem respeito às suas necessidades básicas e sem qualquer proteção do Estado.

Em nosso país, os direitos à integridade física e moral ínsitos aos seres humanos são sistematicamente violados, apesar de serem dogmas constitucionais e dos diversos programas defensores dos direitos humanos, o que no deixa, infelizmente, mais longe do Estado de Direito há tanto perseguido. Não nos esqueçamos que, segundo um grande filósofo italiano, a razão e a função do direito é salvaguardar o valor do homem.

O sistema carcerário, como é atualmente, reduzindo os encarcerados, a qualquer título, a condições deploráveis, prescindindo das mais peculiares e básicas necessidades, condenando-os ao jugo (ou subjugo) de uma sociedade prisional regida por valores outros que não aos do homem-cidadão, do homem-natural, é, enfim, um sistema violentador do próprio direito à vida de onde brotam todos os demais direitos, dever do Estado de velar pela garantia indeclinável de sua incolumidade - reo res sacra est. Norbertto Bobbio já colocara que sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia.

Ademais, o fenômeno da assimilação dos padrões vigorantes na penitenciária, estabelecidos pelos internos mais endurecidos, mais persistentes e menos tendentes à recuperação, mormente na atitude sintomática de aquilatar as maestrias do criminoso habitual, desenvolvendo o perfil delinqüente e os denominados fatores universais da prisionização, impingem a situação paradoxal da ressocialização por intermédio da reclusão carcerária. “Reformar criminoso pela prisão traduz uma falácia e o aumento de recursos, destinados ao sistema prisional, seja razoável, médio, grande ou imenso, não vai modificar a verdade da assertiva.”

A ilusão de que a pena de prisão pode ser reformativa, mostra-se altamente perniciosa, pois, enquanto se permanece gravitando em torno a essa falácia, a doutrina se abstém de examinar seriamente outras viáveis soluções para o problema penal. Essa é a opinião de Rupert Cross , pois se a penitenciária tem que atender às exigências de segurança e disciplina, deve ser encarada como uma instituição custodial e não como uma instituição reformativa, como registra Augusto Thompson.

Heleno Fragoso , traz à colação a elaboração da idéia de Erwin Golfman , que define os métodos correcionais punitivos: a instituição total, como sendo aquela que domina e controla a vida dos internos, em todos os momentos de sua existência, transformando a prisão em subcultura de massa. Donald Clemmer a denominou de prisonização , com cúpula e códigos próprios (leis da massa), desafiando, por vezes, a própria soberania do Estado mantenedor do sistema prisional.

Confira-se para tanto os dizeres de Bernard Shaw : “Para punir um homem retributivamente é preciso injuriá-lo. Para reformá-lo, é preciso melhorá-lo. E os homens não são melhores atra¬vés de injúrias.”

O efeito paraestatal do mundo carcerário, aliás,¬¬ foi objeto de minudente estudo realizado por. Augusto Thomp¬son, onde se utilizou dos grandes ensinamentos de Gresham M. Sykes, lançado no opúsculo “The Society of Captives” que qualificou o sistema social da prisão, em todo o globo, como sistema de poder de regime totalitário.¬
¬
O teor sociológico das palavras do aludido estudioso por si só refletem com clareza a sua assertiva. Confira-se: “O uso generalizado da privação da liberdade humana, como forma precípua da sanção criminal, deu lugar ao estabelecimento de grande número de comunidades nas quais convivem de dezenas a milhares de pessoas. Essa coexistência grupal, como é óbvio, teria de dar origem a um sistema social. Não se subordinaria este, porém, à ordem decretada pelas autoridades criadoras, mas, como é comum, desenvolveria um regime interno próprio, informal, resultante da interação concreta dos homens, diante dos problemas postos pelo ambiente particular em que se viram envolvidos. Compreendendo esse fato, fica fácil entendermos, também, que o significado da vida carcerária não se resume a mera questão de muros e grades, de celas e trancas: ele deve ser buscado através da consideração de que a penitenciária é uma sociedade dentro de uma sociedade, uma vez que nela foram alteradas, drasticamente, numerosas feições da comunidade livre.”

Do ponto de vista da psicologia, o isolamento e a segregação humana produzem efeitos maléficos sobre a mente e o comportamento, levando indivíduo à degeneração física e moral, à degenerescência mental, daí porque a visão reservada que a referida ciência tem do sistema prisional.



II - AS PENAS E OS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
SUMÁRIO DOS TEMAS ABORDADOS NESTE CAPÍTULO.
1 A pena: conceito e justificação. 2 A pena: retribuição, prevenção e ressocialização. 3 As penas históricas.

Inicialmente, para a elaboração de opinião a respeito de determinado instituto jurídico, necessário se faz a apresentação de um cotejo de conceitos doutrinários.

A pena é, nos dizeres de Heleno Fragoso a perda de bens jurídicos, a vida, a liberdade e o patrimônio, imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime, atendendo-se aos princípios da legalidade, personalidade e da inderrogabilidade, que são erigidos à categoria de garantia individual da anterioridade da imputação do fato em lei, formal e materialmente válida, da não extensão da punição além da pessoa do delinqüente e da indispensabilidade de sua aplicação.

Para o festejado Damásio E. de Jesus é “sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal ao acusado de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.”

Soler, assevera que “pena es un mal amanazado primeiro, y luego impuesto al violador de um precepto legal, como retribuición, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos.”

Carrara fez uma famosa construção das forças do delito e da pena. O crime como ato humano resulta de duas forças: a força moral ou interna e a força física externa, cada uma tendo um aspecto objetivo e subjetivo, o mesmo acontecendo com a pena. A força física objetiva da pena é o sofrimento que ela causa ao delinqüente. Força física subjetiva são os atos de cumprimento da pena. Força moral objetiva da pena é a intimidação exemplar que ela provoca. As forças da pena contrapõem-se às forças do delito no restabelecimento do equilíbrio rompido pelo crime.

A pena, como já se anotou, de origem remota, sempre teve o caráter expiativo, sendo denominada pena-castigo ou pena-expiação ou, ainda, pena-vindicativa, considerada como um mal que o autor do crime deve sofrer, para pagar ou purgar o mal que fez.

Aliás, o homem sempre atribuiu à punição o caráter de imposição divina para glorificá-la de imperiosidade, indiscutibilidade e de submissão, sendo ele mero longa manus da autoridade celestial e, de outro lado, obter do punido a redenção necessária para a aceitação espontânea do sacrifício do bem individual, objeto da expiação.

Nesse diapasão, indissociável da pena o caráter de retribuição e de medida exemplar para uma sociedade sob o jugo de um julgador maior - punitur quia peccatum est (pune-se porque pecou) - punitur ut ne peccetur (pune-se para que não peque).

Só mais tarde, com os estudos científicos da sociologia, da filosofia do direito criminal , surgiu a idéia da ressocialização como escopo da pena e justificativa de sua própria razão, partindo do foco central dos efeitos da punição - a prisonização.

Até então, o homem já se rendeu às mais variadas formas de reprimenda, como nos informam os sentinelas da história, a saber, dentre outras: penas infamante, vil, mutilante, perpétua, de trabalhos forçados e, ainda: Pena aflitiva - Pena que causa um mal ao condenado: prisão, morte, castigo corporal. Opõe-se à pena infamante, que atinge o moral do réu. As penas podem, todavia, ser aflitivas e infamantes ao mesmo tempo - Penas canônicas - Aquelas do direito canônico, ex: pena espiritual; pena eclesiástica; pena eterna; pena latae sententia; pena medicinal - Pena de Marca - consistia em marcar o delinqüente mediante ferro em brasa, como forma de identificação; Pena preservativa - Pena para inspirar terror a fim de prevenir novos crimes; Pena de Knut - Chi¬cote de fios de couro e bolas de metal, usado para castigo de condenados na antiga Rússia, até 1845. Pena aberrante - No Oriente clássico (hebreus, egípcios, babilônios, hititas etc) admitia o princípio de que pelo crime dos pais fossem punidos os filhos e descendentes por várias gerações; Pena capital - Para os romanos era capital não só a pena de morte natural como a pena que privava o cidadão da liberbade, e, em conseqüência, de todos os direitos civis, como ainda a pena que privava alguém dos direitos civis mesmo sem perda da liberdade. Para eles ‘capital’ (caput) não se referia apenas à cabeça ou o corpo, mas significava pena gravíssima - Pena de fogo - Morte pelo fogo. Queimar o réu até morrer; Pena honesta - é a que não é vil, que não produz infâmia.

III - A PENA DE MORTE.
SUMÁRIO DOS TEMAS ABORDADOS NESTE CAPÍTULO.
1 Considerações. 2 Motivações. 3 A pena de morte e sua visão constitucional. 4 A expiação capital na história brasileira. 5 A nossa opinião.

Inauguramos esse tópico com os fundamentos da pena de morte, considerando-se a análise do conjunto de valores relacionados ao conhecimento insertos nessa área, levando-se em consideração os fatores e valores históricos, culturais, econômicos, políticos, religiosos.

Por escolha aleatória, optamos pela angulação epistemológica, a saber, a análise de aspectos de natureza biológica, política, jurídica, filosófica, sob o ponto de vista crítico de seus princípios, hipóteses e consequências que permeam a punição capital.

Nessa linha de raciocínio, como apontou Orlando Soares , Sigmund Freud lançou mão dos mais variados elementos psicológicos para o embasamento de suas teorias acerca da Psicanálise, dentro, entretanto, de um contexto econômico de influência marcante em suas opiniões que refletem o caráter sócio-político-econômico, inclusive, no tocante à problemática da morte.

Como pólos distintos, o psicanalista arrumou, de um lado, como fonte de inspiração, o princípio do personagem da mitologia grega - Eros, Deus do amor, para expressar a energia da libido e, de outro lado, o também mitológico Tanatos, Deus da morte, para exprimir o impulso da morte e da destruição.

Já na esfera da Psicologia Criminal, o homicídio, por exemplo, desperta na humanidade o interesse no fato de o matar ou de ser morto ferir suas fibras mais íntimas, com a situação paradoxal de repulsa e atração que não se definem de maneira completa, como capazes de diagnosticar a morbidez ou a insanidade.

De outra banda, pelo cotejo das lições religiosas, constatou-se que a pena de morte era admitida e aceita em larga escala pelas organizações tribais primitivas, como forma de exclusão do malfeitor de ofensas divinas ou de comportamento anti-social, ou ainda, como forma de elevação espiritual, por intermédio de sacrifícios, para aplacar a cólera dos deuses por ações humanas condenáveis.

Com o cristianismo e as suas ramificações, o maometismo e o protestanismo, foi endossada a pena de morte, com catequese contrária, entretanto, para o suicídio e a eutanásia, por força da crença da ressurreição, por concepção de Platão (427?-347? a. C.), com arrimo na dualidade do corpo e da alma, como entidades distintas, crença estranha, porém, para os judeus, como lembra Orlando Soares.

Tecendo comentários sobre o magistério da Igreja Católica e dos teólogos acerca da pena de morte, sustenta Padre Emílio Silva Castro, no artigo “Pena de Morte Já”, que dentre outros autores cristãos, na Antiguidade, segundo o testemunho de Ermecke, “não se encontra um só que haja negado formalmente a eticidade da pena capital.”

Como observara Beccaria, se percorremos a História iremos constatar que as leis, que deveriam constituir convenções estabelecidas livremente entre os homens livres, quase sempre, não formam mais do que o instrumento de minorias, ou fruto do acaso e do momento, e jamais a obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido orientar todas as ações da sociedade com esta finalidade única: todo o bem-estar possível para a maioria.

A instalação em uma determinada sociedade de um ordenamento jurídico é fruto desses momentos mesquinhos e tôrpes, sempre na deturpação do cerne do problema social, sem que se tente encontrar resolução com aquela exatidão geométrica que vence sobre a destreza dos sofismas, as dúvidas e as seduções da eloquência.

Por isso, o imortal Conde de Bonesana já questionava: qual a origem das penas e do direito de punir? A pena de morte será, realmente útil, necessária, imprescindível para a segurança e estabilidade social?

O poder-dever do Estado de decretar e executar as penas, em especial a de morte, é consectário da antecedente cessão de parcelas da liberdade social e da necessária limitação do depósito da liberdade sacrificada em favor do Estado, por força da característica despótica do poder que traz consigo a irresistível tendência à usurpação.

O direito de punir ofertado ao Estado tem uma base concreta e delineada: a segurança da sociedade e todo o exercício do poder que deste fundamento se afaste, constitui abuso e não justiça, já que se trata de um poder de fato e não de direito, passível, pois, de usurpação. No tocante à pena de morte, assim escreveu Beccaria: “A pena de morte, pois, não se apoia em nenhum direito. É a guerra que se declara a um cidadão pelo país, que considera útil e ne¬cessária a eliminação desse cidadão.”

A pena de morte só se justifica em determinados momentos, ou seja, com o caráter provisório latente, em que a nação está na dependência de recuperar ou perder sua soberania, períodos em que a confusão produz a substituição das leis pela desordem, onde os atributos do Poder Soberano ficam estremecidos tanto na ordem externa como na interna. “A experiência”, como profetiza Beccaria, “de todos os séculos demonstra que a pena de morte jamais deteve celerados com a firme determinação de praticar o mal. Essa verdade está assente no exemplo dos romanos e nos vinte anos em que reinou a Imperatriz da Rússia, a benfeitora Isabel, que forneceu aos chefes dos povos uma lição mais ilustre do que todas as mais brilhantes conquistas que a nação apenas alcança ao preço do sangue de seus filhos.O rigor do castigo faz menor efeito sobre o espírito do homem do que a duração da pena, pois a nossa sensibilidade é mais frágil e com mais constância atingida por uma impressão ligeira, porém frequente, do que por abalo violento, porém passageiro. Todo ser que tenha sensibilidade está dominado pelo império do hábito; e, como é este que ensina o homem a falar, a andar, a satisfazer as suas necessidades, também é ele quem inscreve no coração humano as idéias morais através de impressões reiteradas. O espetáculo atroz, porém momentâneo, da morte de um criminoso, é um freio menos poderoso para o crime, do que o exemplo de um homem a quem se tira a sua liberdade, que fica até certo ponto como uma besta de carga e que paga com trabalhos penosos o prejuízo que causou à sociedade. Essa íntima reflexão do espectador: ‘Se eu praticasse um delito, estaria toda a minha existência condenado a essa miserável condição’ - essa idéia tétrica causaria mais as¬sombro aos espíritos do que o temor da morte, que se entreve apenas um momento numa obscura distância que diminui o seu horror.”

Kant, entretanto, aparteava Beccaria, que, a seu ver, analisava a pena de morte de forma sofisticada e com o sentimentalismo e humanitarismo afetados.

Mas, sopesando o racional e o sentimental, não temos dúvida, com o apoio de Victor Hugo de que, em algum ponto futuro, se hoje preferirmos a racionalidade para pautar nossa conduta, o juiz dessa nossa ação será o sentimento e, de certo, seremos condenados.

Como de conhecimento, os juristas de outrora tinham uma visão totalmente diferente daqueles afetas aos estudiosos do direito da atualidade.

Eram poetas, com profundo senso de justiça e de sociologia, apimentado com dose considerável de filosofia. Por isso, o grande mérito de seus dizeres encontra-se no fato de detectarem as causas nefastas de uma instituição jurídica e social e de fornecerem soluções apropriadas, aplicáveis às bases dos princípios jurígenos.

Essa é a melhor diretriz para se seguir na análise e na perseguição das soluções do problema punitivo, pelo que se espera, rogando pela filosofia dos grandes mestres da história, que os Poderes Públicos absorvam a necessidade imperiosa de investirem nos princípios regentes do sistema punitivo.

O legislador deve ainda, fazendo uso das palavras de Beccaria, consequentemente, estabelecer fronteiras ao rigor das penalidades que, para ser justa, precisa apenas ter o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime, propiciando-lhe o retorno de sua intelectualidade criminosa para os ditames morais e legítimos daqueles que vivem na redoma da moral ética e jurídica da soberania de um Estado.

No caso da pena capital pende em seu desfavor a sua desproporcionalidade, pois que não há crime que se cometa capaz de conceder ao Estado o direito de vida sobre um co-cidadão.

O direito de punir não pode ser a mola propulsora capaz de trans¬formar o Estado em cometedor de ação cuja ética e a moral reprovam e repudiam os cidadãos. Ademais, apesar da natureza representativa da Casa Congressual, o Estado não pode impor indiscriminada e genericamente a todos os cidadãos o ônus de conviverem com o carma de serem o carrasco que executa a morte de um homem. A democracia de representação tem limites so¬ciais.

A pena de morte, por isso, é prejudicial à sociedade, pelas de¬monstrações de crueldade que apresenta aos demais homens que nela convivem. “Qual é o sentimento da maioria sobre a pena de morte? Está definido em caracteres indeléveis nos movimentos de indignação e de desprezo que nos causa a visão do carrasco, que não é senão o executor inocente da vontade do povo, um cidadão honesto que contribui para o bem geral e defende a segurança do Estado no interior, do mesmo modo que o soldado cuida da sua defesa no exterior. Qual é, portanto, a origem de tal contradição? E por que esse sentimento de horror afronta todos os esforços da razão? É porque, em uma parte abscôndita de nossa alma, onde os princípios naturais não sofreram ainda alteração, achamos um sentimento que nos diz que um homem não possui qualquer legítimo direito sobre a existência de outro, e que apenas a necessidade, que por todos os recantos estende seu cetro de ferro, pode dispor de nossa vida.”

De efeito, no Brasil, o sentimento da maioria é, inegavelmente de repúdio ostensivo à pena de morte. Em eleição presidencial passada, já sob a égide da Constituição vigente, portanto não muito remota, o maior expoente da política nacional em questão de pena capital como plataforma eletiva, foi o ex-jornalista e Deputado Federal Amaral Neto que, entretanto, não logrou êxito no sufrágio, derrota que amargou para os defensores desta modalidade de pena o prêmio de assunto proibido, confirmado pelo novo Texto Constitucional após a revisão de 1993.

Entretanto, se na política não mais se ouviu propostas tendentes à implantação do sistema punitivo capital, na roda jurídica, com argumentos muito mais subsistentes do que os próprios e apelativos dos sufrágios, o foco de seguidores ainda resiste.

Frise-se, por oportuno, que nessa época, parte considerável da comunidade jurídica e de outros meios científicos lotou os espaços de doutrina especializada, objeto de coletânea de artigos sobre a pena de morte, publicada pela seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo.

Trazemos à colação, exempli gratia, a opinião do organizador da coletânea suso mencionada, João Roberto Egydio Piza Fontes, lançada no artigo intitulado “Reflexões Sobre a Pena de Morte” , acer¬ca da alteração da cláusula pétrea cons¬titucional que garante a não adoção da pena de morte , que, àquela época, em meados de 1993, estava sob o alvo da Reforma: “... o poder constituinte originário afastou qualquer possibilidade da medida legislativa que suprima direitos e garantias individuais, dentre os quais o fundamental direito à vida. Os defensores das trevas, todavia, não se constragem na tentativa de se igualar ao Criador, único juiz da vida e da morte, magistrado supremo dos destinos da humanidade.”

Em comunhão da opinião contrária à aplicação da pena capital, também se manifestou o especialista em Direito Criminal, o saudoso Evandro Lins e Silva, no sentido da impossibilidade de tramitar Emenda Constitucional tendente a alterar a cláusula garantidora em comento, por força do art. 60, parágrafo 4º , da nossa Constituição Federal, assim expressando sua ideologia : “A emenda estende a pena capital aos crimes de roubo, sequestro e estrupo seguidos de morte, e usa de um sofisma, melhor diremos, de uma esperteza, para evitar a proibição constitucional:-oferece o que o velho Evaristo de Moraes chamava de um ‘bombonzinho envenenado’, para situações semelhantes. Fingindo escrúpulos hipócritas, a Emenda manda submeter o tema ao eleitorado, através de plebiscito. Não vemos como se possa realizar uma Emenda Constitucional mediante consulta popular...Há certas matérias que não podem ser objeto de plebiscito, porque são conquistas da humanidade e da civilização. Ninguém indagará se o povo quer ou não quer determinado tipo de vacina, cuja aplicação a ciência demonstrou ser a maneira de prevenir doenças e epidemias. Nem é possível admitir a pergunta sob a eliminação dos doentes terminais, portadores de moléstias con¬tagiosas, dos loucos incuráveis, dos deficientes inúteis e irrecuperáveis, e assim por diante. A sociedade tem de conviver com as suas desgraças, as suas chagas, as suas enfermidades, as suas mazelas, entre as quais a criminalidade, que ela deve combater e sobretudo prevenir, dando a todos condições de uma vida digna e feliz.”.

Endossava essa repúdia também o insigne Nélson Hungria ao sustentar que “não é necessária, nem mais exemplar ou mais intimidativa que a longa privação da liberdade e que ainda não se pode comprovar que a pena de morte seja mais eficiente que a pena de encarceramento”, não deixando, porém, ao comentar as disposições do art. 141, par. 31, da Carta Magna de 1946, que possuia texto equivalente ao que dispõe o art. 5º ,inciso XLVII, letra “a” , da atual Carta, de advertir: “A pena de morte pode, excepcionalmente, apresentar-se tão necessária quanto o homicídio no campo de batalha. Não propriamente como castigo ou como pena, mas como um meio premente de defesa social, tornando-se, como tal, inquestionavelmente legítima. O caso que considero excepcional é o crime organizado, que, em certo momento, ferozmente militante, numa reiteração espantosa de dramas de sangue, ponha em perigo efetivo a segurança coletiva. Impõe-se, portanto, o extermínio do grupo fora da lei, do bando de desenganados inimigos do gênero humano. Não como medida de escarmento, mas como um gesto idêntico aos do que se defendem de uma alcatéia de lobos esfaimados e furiosos. Quando se tem em vista casos dessa ordem, embora de caráter excepcionalíssimo, ou francamente anormal, é que se poderia criticar tenha sido, no Brasil, erigido em preceito constitucional a inaplicabilidade da pena de morte. Para emergências como a que teve de enfrentar o país dos ianques é que a pena de morte poderia ser como uma espingarda atrás da porta.”

Como evidente, essas posições sofreram acirradas investidas dos defensores da pena de morte, principalmente, com base nas exceções arguidas por Hungria que, se vivo ao tempo de hoje, reinado de criminosos poderosos, de certo, a apoia¬ria. Também invocam as palavras proferidas por Ruy Barbosa proferidas no Discurso no Colégio Anchieta: “tudo no Direito é mudar constante”, como meio necessário de proteção das relações sociais e do equilíbiro Estatal para favorecer o bem estar social.

Alegam ainda que as denominadas cláusulas pétreas não possuem a força que se pretende dar, a ponto de impedir a alteração dos critérios acerca dos tipos de pena mais convenientes, em função das circunstâncias sociais, políticas e econômicas de cada momento histórico, já que essas situações são dinâmicas por natureza e, portanto, suscetíveis de constante revisão, sob pena de estratificação do direito .

Nessa linha, Orlando Gomes, fervoroso defensor da pena máxima, ofereceu ao Instituto dos Advogados Brasileiros a Indicação nº 20/89, onde constam proposições acerca daquela punição para certos crimes, com os fundamentos de que a pena de morte extralegal já é utilizada em larga escala no Brasil pelos denominados grupos de extermínio e esquadrões da morte, como testificado por Emílio Silva.

Aduz, ainda, que o crescimento progressivo da criminalidade patrimonial violenta é fruto da opressão político-econômica, da concentração da renda, do elitismo, da miséria e da fome, circunstâncias que afligem a população brasileira, sobretudo a partir de 1964, e que, somente uma nova ordem interna e internacional, justa e fraterna, sem privilégios poderá reverter os fatores criminógenos presentes na atualidade.

Podemos extrair em resumo de suas idéias de que a lembrança dolorosa e cruel do patíbulo (estrado da forca, cadafalso), com toda a sua simbologia fúnebre, pois os martírios dos condenados, tais como Jesus, Sócrates, Savonarola, Wyclíffe, Huss, Giordano Bruno, Tiradentes e outros, defensores de ideais políticos e filosóficos de relevante valor para a civilização, não podem ser comparados com a morte de facínoras e criminosos, cujo único ânimo é a torpeza.

Injustificável também para o autor a argumentação, aparentemente piedosa e complacente, de que é preferível a prisão pérpetua do que a morte, eis que aquela é muito mais torturosa e degradante ao ser humano, pois verdadeira casa de horrores, onde os detentos estão sujeito a todo o tipo de violência física e sexual, torturas, castigos, e ao final do cumprimento da expiação, são estigmatizados e execrados pela sociedade.¬

No cumprimento da pena de morte, alega o autor, os métodos a¬tuais de execução, como, por exemplo, a injeção letal, não produz qualquer alarde e sofrimento ao executado, com manutenção, inclusive, da dignidade compatível com sua condição de humano, não podendo a sociedade avocar como regra os casos de execuções públicas, como ocorrem na China, onde o condenado recebe um tiro na nu¬ca. Nesse país, as execuções fazem parte de uma grande campanha de repressão ao crime lançada pelo governo chinês. Desde então, cerca de 2 mil pesssoas já foram executadas, causando fortes críticas da opinião pública internacional, em especial das organizações humanitárias e de juristas nacionais.

Aliás, desde a década de 1960, cerca de 117 países integrantes das Organizações das Nações unidas adotam a pena de morte, dentre eles, com exceção de Hong Kong, além da China, todos os demais Estados asiáticos e, também, os do Orien¬te Médio - Egito, Irã, Iraque, Jordânia, Síria, Iêmen e a Arábia Saudita, onde é seguida a Sharia, lei islâmica. São punidos com a pena capital, entre outros crimes, o estupro, o homicídio e o tráfico de drogas. Na Europa Ocidental, ao contrário, maciçamente abolicionista, não há a adoção dela nos respectivos ordenamentos jurídicos dos países que a compõe, como anota Antonio Beristain.

Para alicerçar sua posição doutrinária, apesar de discordarmos pelas razões que vêm sendo lançadas no bojo deste escrito, Orlando Soares traz à colação o magistério da igreja católica que alinha argumentos favoráveis à pena de morte, citando para tanto o padre Emílio Silva Castro (“Pena de Morte Já”), que elenca os seguintes tópicos: “a) consentimento universal em relação à mesma, desde a Antigüidade;b) a pena capital é admitida tanto no Antigo Testamento, quanto no Novo Testamento;c) a Igreja Católica Apostólica Romana também acolheu a pena de morte, se bem que algumas personalidades eclesiásticas se manifestaram contra a participação dos cristãos nas execuções, como Atenágoras, Orígenes e Lactâncio;d) no Antigo Testamento (Êxodo), por exemplo, se lê: ‘Quem ferir um homem, querendo matá-lo, será castigado com a morte’, o que é u'a manisfestação do princípio do talião, em que se funda a pena capital;e) da mesma forma no Levítico: ‘Quem ferir e matar um homem, seja morto irremissivelmente’; f) por sua vez, o Novo Testamento fala diversas vezes na pena de morte, sendo que Jesus, no Sermão da Mon¬tanha, previne a multidão sobre a missão dele: ‘Não penseis que vim para ab-rogá-la, senão para aperfeiçoá-la...’;g) disse Jesus a Pedro: ‘Embainha tua espada; porque todos os que usarem a espada, pela espada morrerão.’”

Traz também a filosofia do monge medieval Tomás de Aqui¬no(1225-1274) lançada na obra “Suma Teológica”, para quem a pena de morte é necessária à saúde do corpo social, como exemplo, cabendo aplicá-la, assim como “é missão do médico amputar o membro gangrenado para salvar o resto do organismo”, corroborada pelo Sermão de São Paulo: “um pouco de levedura corrompe toda a massa.”

Em epílogo de sua exposição, o articulista e escritor avoca o magistério do penalista Vicenzo Manzini que entende ser a pena de morte compatível com qualquer sistema político, mormente pelo fato de que, sendo ela força máxima para intimidação do delito, as demais e menos implacáveis punições estariam cumprindo sua função como consequência lógica, pois se é possível estabelecer, em números, a quantidade de condenados à morte, impossível saber-se quantos refutaram ao crime por sua causa.

Manzini suporta suas experiências no exemplo dos E.U.A., onde criminosos homicidas imigram para estados federados onde não é adotada a pena capital. Cultua o princípio de que “quem não serve para servir, não serve para viver”, ou seja, quem não está disposto a espiritualizar-se para gozar da convivência fraterna e solidária, não merece a existência.

De efeito, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 5., inciso X¬LVII, letras “a” e “e”, a respeito de penas não praticadas e inadmissíveis no Brasil, aí incluídas a pena de morte, com ressalvas dos casos previstos na legislação militar e em tempo de guer¬ra (CF, art. 84, XIX), dispositivos mantidos pela Revisão Constitucional de 1993.

Mas nem sempre foi assim. Historiadores nacionais nos asseveram que a pena de morte vigorou no país em diversos momentos, desde a época colonial, durante o Império e, também, após a instalação da República, como modalidade de punição a diferentes crimes, sem as excludentes atuais da legislação militar e do tempo de beligerância.

Nos idos da Constituição de 1824, ainda sob a influência do liberalismo das Revoluções Americana e Francesa, estava estabelecido, no seu art. 179, item 19 que “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as demais penas cruéis”. Em leitura perfunctória, engana-se o leitor ao achar que a pena de morte havia sido expressamente abolida. Ela continuava a existir na legislação ordinária e sua aplicação, é verdade, era refreada ao extremo como corolário de sua fonte inspiradora.

Ainda sob o Império, depois de ocorrido um célebre erro judiciário, ocorrido em 1855, que levou à forca o fazendeiro fluminense Manuel Mota Coqueiro, Pedro II passou a comutar, sistematicamente, a pena de morte na de galés - trabalhos forçados e perpétuos, salvo nos casos de assassinato, praticado pelos escravos contra seus senhores, em atitude classista e preconceituosa reinante e justificadora da própria escravidão, conforme veredito dos historiadores.

O malsinado julgamento teve como origem a chacina de um colono, Francisco Benedito e toda a sua família, que teriam sido vítimas de vingança passional, sendo certo que, posteriormente à execução, veio a descobrir-se que a verdadeira autora do delito fora a mulher do condenado.

Com efeito, em seus Comentários à Constituição Brasileira, Carlos Maximiliano registra o fato da grande simpatia popular a Pedro II, por certas práticas magnânime, carreadas por decretos condenatórios benevolentes, com exceção de sua posição firme e inflexível de eximir os escravos assassinos do benefício da comutação da pena capital.

Na Carta Republicana de 1891 a pena de morte foi abolida do cenário jurídico penal, restrita que ficou sua aplicação na legislação militar e em tempo de guerra, tendo sido mantido a abolição na Constituição de 1934, que sofreu alteração em 1935, por força da intentona comunista, por três emendas aprovadas pelo Decreto Legislativo nº 6, estendendo as exceções mencionadas também para os casos de comoção interna grave, com finalidade de subverter as instituições políticas e sociais.

A Constituição de 1937, no seu art. 122, § 13º, rompendo com a tradição republicana, tornou aplicável a pena de morte, fora da situação de guerra extrena ou interna; a crimes contra a soberania da Nação; contra a unidade da federação; contra a ordem social e política; de homicídio por motivo fútil ou praticado com excesso de perversidade. Não houve nenhuma execução.

A tradição republicana foi restabelecida por ocasião da promulgação da Constituição de 1946, com a inaplicabilidade da pena de morte, exceto em situações extraordinárias.

Sob o regime militar, vigorante pós-1964, foi prevista a pena de morte pelo Decreto-lei nº 898, de 29.09.69, para os casos de crimes classificados como delitos contra a segurança nacional, dentre outros, sabotagem; propoganda e ações consideradas subversivas; espionagem; violência contra chefe de governo estrangeiro, insurreição armada; guerra revolucionária; assalto a banco com resultado morte.

Na verdade, diga-se em adendo, os termos “segurança nacional” e “ações consideradas subversivas” eram conceitos jurídicos inderterminados ou indetermináveis pelos cidadãos, sujeitos à aferição e à determinação por órgãos políticos e não jurídicos, o que trazia como consequência nefasta o fato de poder ser aplicada a qualquer situação de conduta jurídica aceitável e prevista, porém, recriminada por ser, para o Governo, anti-social.

Enfim, a pena de morte implantada no Brasil àquela época ditatorial visava reprimir as ações daqueles que se opunham ao arbítrio e à violência governamental, id est, eram considerados agentes desses crimes os intelectuais progressistas, os religiosos ligados aos movimentos populares, estudantes, operários e políticos democratas ou de outras ideologias político-partidárias contrárias àquelas desenvolvidas pelo Estado Ditatorial.

Orlando Soares, no artigo “Fundamentos da Pena de Morte” assim narrou a pena de morte no regime militar brasileiro e a sua respectiva herança macabra para os dias atuais. Vejamos: “O fato é que o regime militar representou, simbolicamente, uma espécie de ventre maldito, estimulando ao máximo, pelos meios de comunicação social, a erotização desenfreada e deletéria(como a compensação emocional à opressão política e à alienação cultural que provocou), mas gerando também a reação e a revolta incontrolável por parte das forças progressivas do país.Quer dizer, as ações acima indicadas, consideradas criminosas e punidas com a pena de morte, na forma estabelecida pela famigerada Lei de Segurança Nacional, representava na verdade uma autêntica reação contra a natureza elitista, opressiva, espoliativa, tendente à concentração de renda e contrária aos interesses nacionais, segundo o modelo de desenvolvimento econômico imposto pelo regime militar, como braço armado do imperialismo norte-americano, que havia contribuído, decisivamente, para a deposição do presidente João Goulart...A propósito, convém lembrar que, na época da elaboração da Carta Política de 1988, o País estava se libertando do regime militar, implantado pós-1964, regime esse que vigorou cerca de 20 anos, durante os quais foram postas em prática as mais execráveis medidas, de natureza política, penal, sindical, estudantil, salarial, de concentração de renda, de opressão intelectual, a ponto de se considerar como inimigos internos aqueles que simplesmente protestavam contra as arbitrariedades do regime vigorante, e como tais punidos drasticamente, pelas nefandas leis de segurança nacional, ocasião em que foi prevista, inclusive, a pena de morte, autorizada pelo Ato Institucional nº 14, de 05.09.69, e estabelecida no DL n. 898, de 2¬9.09.69(define os crimes contra a Segurança Nacional).Por sua vez, a denominada Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69, outorgada pela Junta Militar que então governava o País, também previu a pena de morte, para as hipóteses de ‘guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar’ (art. 153, parágrafo 11).”

Eis um breve relato da passagem da pena de morte no Brasil.

De efeito, apesar de pouco tempo passado da negação, pela sociedade brasileira, para a implantação da pena de morte em nosso país, como se viu alhures, a população, principalmente nos grandes centros urbanos, clama por segurança, força do crescimento indiscriminado da guerrilha urbana.

Essa insegurança, levada que está a extremo, fez com que alguns autores contrário à pena de morte, como Franck, citado por Maurício Levy Junior, começassem a vê-la com os mesmos princípios da legítima defesa, como se infere das palavras a seguir: “Só existe a inviolabilidade nos limites de nossos direitos; cessa desde que deste saiamos para atacarmos os de outrem. A liberdade quando se torna instrumento de agressão, pode ser suspensa; a vida do delinquente, quando vem a ser um perigo para a do inocente, pode ser sacrificada.”

Nessa esteira, apesar de ser um direito fundamental, asseveram os apoiadores que o direito à vida também sofre limitações. Tem uma reserva direta quando a Constituição ressalva a possibilidade de aplicação da pena de morte nos casos de guerra declarada. Aparece, em seara ordinária penal, outra limitação, como, por exemplo, a legítima defesa e o estado de necessidade, que permite o sacrifício do direito à vida, nos moldes especificados nas respectivas normas.

O ponto fundamental,. Nessa visão, cinge-se aos denominados limites imanentes que o direito à vida está submetido. É certo que da vida tudo advém e que, prima facie, nenhuma restrição poderia então sofrer. Porém, a vida é mais uma peça no jogo constitucional, ainda que a mais importante, não podendo furtar-se às regras como as demais.

Por isso, também Dirceia Moreira, apesar de olhar com reservas à pena capital, como se depreende do intróito de seu artigo, conclue que “a constitucionalidade se sustenta na existência de limites ao direito à vida, explícitos e implícitos, portanto, a previsão de pena de morte se justificaria pela explicitação de limitação já existente ao direito à vida decorrente da necessidade de realização de outros direitos fundamentais, como o da segurança.”

Outro exemplo é a opinião de Manoel G. Ferreira Filho, in verbis: “Eu quero dizer, em primeiro lugar que eu não sou favorável à pena de morte e, em segundo lugar, eu não acho que o plebiscito seja inconstitucional. A Constituição prevê o direito à vida, mas nem por isso ela proíbe a legítima defesa. Consequentemente, eu não vejo nenhuma inconstitucionalidade em um plebiscito hoje sobre pena de morte, nem vejo inconstitucionalidade na instauração da pena de morte no Brasil, o que não significa, repito, que seja favorável à pena de morte. Eu estou examinando a questão do ângulo constitucional, não do ângulo da aderênca.”

Toda essa questão mencionada pelos autores suso citados tem arrimo na doutrina kelsiana do “ser” e do “dever-ser”, da tensão existente entre o direito natural e o direito positivo. É a idolatria da Constituição como ser supremo capaz de instituir um direito fundamental e, como consectário, limitá-lo e restringí-lo. Nesse diapasão limitativo, temos como representante o insigne JJ. Gomes Canotilho, que assevera: “o direito garantido por uma norma constitucional como direito, liberdade ou garantia insuscetível de restrições é mesmo, prima facie, um direito sem reserva de restrições. Todavia, a posteriori, através do jogo de ‘argumento e contra-argumento’, de ponderação de princípios jurídico-constitucionais, pode chegar-se à necessidade de uma optimização racional (que só é possível porque os princípios transportam dimensões objetivas possibilitadora de uma ponderação de bens jurídico-constitucionais efetuadas a partir da própria Constituição), controlada, adequada e contextual, de várias constelações de princípios jurídico-cons¬titucionais.”

E arremata o ilustre e expoente constitucionalista: “... as regras de direito constitucional de conflitos têm de construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou na relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro, que só em face das circunstâncias concretas se poderá elaborar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro; ou seja, um direito prefere ao outro em face das circunstâncias do caso.”

Canotilho traz a importância do texto da Carta Maior para a existência própria dos direitos fundamentais pelas palavras de Cruz Villalon, que assim traduz o que, para nós, se trata da “coisificação” dos direitos naturais, in litteris: “Onde não existir Constituição não haverá direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa, existirão coisas parecidas, igualmente importante, como as liberdades públicas francesas, os direitos subjetivos dos alemães; haverá enfim, coisas distintas como foros e privilégios.”

Talvez, quem sabe, foro natural e privilégio de viver! “La vida consiste en la compresencia, en la coexistencia del yo con un mundo de un mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos.”

Sem maiores ilações acerca do aspecto constitucional, certo é que, em nossa opinião, constitucionalizar direitos fundamentais para justificar, em primeiro plano, a democracia e, em segundo, o direito legalizado da sociedade em acolher a pena de morte como se sua sobrevivência disso dependesse é, no mínimo, antijurídico em essência e ilógico.

De efeito, as sociedades primitivas não estavam tuteladas por ente estatal legitimado e com poder de império capaz de defender o corpo social do criminoso, colocando, frente à frente, a defesa do interesse público - a segurança, em confronto com o malefício do delinquente, a justificar que a sociedade, através de um de seus membros, executasse uma lei consuetudinária e sua decorrente sentença, com a morte. Esta situação não é confundível com a realidade incorporada pela criação do Estado e nem com as excludentes de crime(legítima defesa, aborto, estado de necessidade etc.).

No Brasil, por exemplo, em momento nenhum é permitido a violação ao direito à vida. Este direito fundamental não é limitado pela Constituição, sendo cláusula pétrea intocável, por ser direito natural do homem e não uma conquista social, somente. O fato de se permitir as excludentes mencionadas em seara ordinária, não resulta na afirmação de que o povo, encontra-se sob o jugo direto do malfeitor e na batalha de viver ou morrer, como o era no estado selvagem dos primórdios da sociedade, para autorizá-la a determinar a morte de um homem.

Atualmente, poderoso o Estado para legalizar as condutas típicas afrontosas e subjugar o delinquente ao seu proclamo político-judicial de privação da liberdade, por questão de simples silogismo, data respecta, torna inexistente aquele cenário confrontador de sobrevivência social, a redundar a aclamação da segurança pública como bem público a ser sopesado com o crime para se chegar à excludente da execução da vida do condenado, pela legítima defesa ou estado de necessidade. Ausente, assim, os requisitos objetivos dos permissivos: a capacidade de defesa da sociedade ameaçada e a potencialidade da ameaça do crime e do criminoso.

O Estado, é certo, em termos de amparar o cidadão com o seu direito cons¬titucional à segurança e a outros direitos individuais e sociais, está à beira da bancarrota, totalmente falido financeira e ideologicamente, não fornecendo o atual sistema punitivo o amparo capaz de suportarem-se as mazelas comuns da criminalidade.

O “estado de criminalidade”, como agora conceituamos, não é algo à margem da lei e da moral. É, na verdade, uma instituição nacional. Porém, mesmo assim, não é justificativa para a expiação capital.

Não falamos aqui, evidentemente, sobre a criminalidade violenta somente. A corrupção nos órgãos públicos, corroendo as estruturas basilares da administração pública no seu próprio seio e na sua relação Estado versus Cidadão; a impraticabilidade das garantias legais; a situação impotente a que estão submetidos os pagadores de tributos de conviver, contínua e diariamente, com escândalos apocalípticos nas mais altas cúpulas governamentais , colocam o Brasil no front , na trincheira daquela guerrilha comandada, patrocinada e estrelada pelo submundo marginal.

Se necessário, esclarecemos. Na medida em que o Estado paternal, provedor, protetor foi criado, exigindo-se para tanto cessões de parcelas da liberdade, para primeiramente se agruparem em pequenos projetos, módulos de sociedades com o fito de resistirem aos estado de beligerância natural e, mais à frente, para ususfruirem de proteção daquelas ainda inevitáveis ameaças naturais e também dos outros módulos sociais já existentes e mais poderosos pela força do grupo, o que sempre permeou esse desenvolvimento social, além do seu próprio florescer, foi a SEGURANÇA.

Assim, a segurança sempre foi o marco divisor entre a sociedade e a guerra. Ao Estado, portanto, sempre foi imposta a obrigação maior de que manter a ordem, dentre outras atribuições de igual relevância.

Atualmente, vive-se em sociedade e, apesar dos milênios decorridos, a necessidade premente continua a ser vital para o homem. À toda evidência, as características geográficas, a fauna, a flora e os fatores globais não são semelhantes àqueles de priscas eras, porém, a ameaça, o temor, a insegurança são sentimentos indeléveis no ho¬mem, não sendo seu desenvolvimento intelectual até a atualidade, suficiente para deixarmos de afirmar que a segurança de sua integridade física continua a figurar como a mais importante necessidade do homem.

Ruinoso o Estado-Protetor, que separa e protege o homem da realidade violenta e da ameaça externa, seja em que época for, redunda na consciência de fragilidade do homem , que não passa de um reles vertebrado, mortal como um pequeno e indefeso inseto. Todo o problema reside nesta consciência. Lembramos aqui de oportuna crítica de Freud: “No decurso do desenvolvimento da civilização, o homem adquiriu uma posição de predomínio sobre as criaturas companheiras do reino animal; mas, não con¬tente com tal supremacia, pôs-se a cavar um abismo entre a sua natureza e a dos animais. Negou-lhes a posse e a razão, atribuiu a si mesmo uma alma imortal e pretendeu arrogar-se afoitamente uma origem divina; isto lhe permitiu romper o elo de comunhão entre si e o reino animal... Todos sabem muito bem que faz pouco mais de meio século as pesquisas de Charles Darwin e dos seus colaboradores e precursores puseram fim a esta presunção do homem. O homem não é um ser diferente dos animais ou superior a eles; ele próprio descende dos animais e possui uma afinidade mais estreita a alguma espécie e menos a outra. Os progressos que o homem realizou não conseguiram anular as provas da sua afinidade com essas espécies, tanto do ponto de vista da estrutura física com também das disposições psíquicas. Isto representa um golpe ulterior desferido contra o seu narcisismo, o golpe biológico.”

Cônscio e acurralado, o ser humano, pelos seus dotes de domínio da máquina e do poder, não reage simplesmente em atos de fuga, de mera preservação da espécie.

Navegando pelos institutos sociais por ele criado, é possível , se isso o ameaçar, exterminar tantos outros semelhantes quanto suficientes para liberar-se daquele medo que o consome de forma imediatista, fruto do temor mitológico de seus ancentrais.

O homem globalizado se vê nessa situação de beligerância. A batalha travada, entretanto, não se resume a resistir às ameaças de outros pares, mas à falência das instituições sociais.

Quando os Governos proclamam a adoção da pena de morte, por exemplo, não se pretender eliminar um homem marginal. Disse-nos antes sobre o nosso respeito a sentimentos naturais de altruísmo, de solidariedade, de fraternidade e, principalmente, do sentimento de culpa.

O sentimento de culpa é, por sua vez, antecedente e preponderante sobre todos os demais, posto que é individualista, egoísta. O sentir da culpa reage negativamente, de forma centrípeta, enquanto os outros de forma centrífuga, porque interage com o exterior. A culpa não. Ou seja, o sentimento de culpa tende a irradiar efeitos para o interior do homem, enquanto que os demais meios de sentir (fraternidade, solidariedade) tendem a aparentar demonstrações para o exterior, com relação causal com terceiros.

Na verdade, a pena capital exsurge como uma vávula de escape dos Governos e também de seus cidadãos em libertar-se desse temor que corroem as suas vísceras: A INSEGURANÇA. A pena máxima, tal qual a fé, não passa de uma forma de exorcizar os medos e a impotência humana, pois o Estado é diretamente incompetente para garantir a inexistência do crime ou banir do seio social os criminosos virtuais. Os cidadãos, por sua vez, indiretamente carregam a consciência desse fardo. A sociedade não pode esperar a eliminação do crime, questionando sob a voz social: quando ficaremos livres dos criminosos? O crime deve ser repensado de maneira a com ele conviver-se, cientes de que é inevitável, como o é o progresso.

O que se deve aspirar é revolver uma instituição ineficiente para atender e satisfazer a necessidade humana, no caso, um sistema punitivo que promova eficazmente a prevenção, a retribuição e, se possível, a ressocialização do meliante.

Porém, o engodo do recrudescimento da punição é latente. Essa solução é imediatista, porquanto é fruto da resistência enfraquecida da sociedade em digladiar contra o terror da insegurança, cujo fôlego já se expirou, gerando anseio de não admitir postergações e remédios de solução a médio ou longo prazo.

A revolução não deve ser voltada para a instituição punitiva, mas empenhada em dirigir-se ao obrigado à segurança, ou seja, àquele que se atribuiu o ônus de divisor entre a sociedade do bem e os seus filhos maléficos: O Estado. A ele cabe efetivar os institutos sociais, jurídicos e políticos capazes de, pelo menos, mitigar os efeitos deletérios ínsitos às sociedades humanas, decorrentes das distorções existentes entre os homens e as classes econômicas do capital e do trabalho.

Aliás, como apontou o então Deputado Federal pelo PT de São Paulo, José Genoíno, ao se manifestar no dia da comemoração dos Direitos Humanos, a ineficiência e a morosidade da Justiça são as grandes fontes de violação dos direitos humanos, pois sem justiça que funcione e garanta o princípio de igualdade perante a lei, não há o ingresso no sistema democrático. No Brasil, a violação dos direitos de cidadania, a exclusão social, a existência de um aparato estatal e policial que está a serviço dos mais ricos e que se volta contra os mais pobres são fatores que representam uma situação de fato que anula o Estado de direito formal e que a grande revolução que o Brasil precisa fazer é diminuir a distância entre o Estado de direito formal e os direitos reais dos cidadãos e, sem a consecução desse movimento, que implica na realização de tarefas enormes e na superação de desafios imensos, as portas do século XXI não se abrirão para o nosso país pela entrada da civilização.

Em interessante resenha , Sérgio Salomão She¬caira trou¬xe os apontamentos científicos do trabalho de autoria de Alípio de Sousa Filho, docente do Departamento de Ciências Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, intitulado “Me¬dos, Mitos e Cas¬tigos: notas sobre a pena de mor¬te” , cujo teor, de alta relevância, não pode ser suprimido em trabalho com¬prometido em anotar considerações sobre a pena capital.

No opúsculo, o problema não é cuidado sob à perspectiva ju¬rídica, mas sob o enfoque humanitário, tão necessário nestes tem¬pos de dogmatismos supostamente neutros. Na realidade, como as¬severado na resenha, cuida-se de um estudo antropológico e so¬ciológico, para que se entenda o fantasma que se esgueira por detrás da cortina de fumaça representada pela pena de morte, com realce para o medo e seu papel de influência nas sociedades, como mecanismo de controle social, intimamente ligado ao poder. “O poder humano e social, ou não-humano e sobrenatural, cria a idéia ao homem de que este deve obediência e respeito únicos ao seu propagador. Todavia, pensar que o medo é comportamento do homem arcaico é acreditar que o homem moderno está totalmente liberado desta emoção, pela idéia de que este pode contar com explicações lógicas cada vez que se depara com fenômenos que desconhece. Dado interessante que se articula com a idéia do medo é representado pela ideologia. Esta se constitui em um meio de explicar como os indivíduos e os grupos dominados podem ‘consentir espontanemente’ na sua dominação. É preciso que esta dominação lhes pareça como algo natural e legítimo, como se o serviço prestado pelos dominadores fosse resultado de uma troca em que os benefícios são distribuídos equanimemente entre todos. Para Marilena Chauí, a ideologia seria, principalmente, o trabalho de idéias com vistas a ocultar a existência do Estado como órgão de poder destacado da sociedade e órgão de dominação da classe econômica e politicamente dominante. Assim, a ideologia permite criar a ilusão de um direito e uma sociedade indivisiva, sendo prova dessa coesão a própria existência de um único Estado. Se é verdade que a sociedade hoje utiliza prioritariamente a ideologia para atenuar o caminho da dominação, não é menos verdade que esse caminho era trilhado no passado pelos mitos. A história de todos os povos atesta a existência dos mitos como parte integrante da vida social e como fundamental na função de legitimar a realidade social existente. O mito pode ser entendido, em termos gerais, como a narrativa de um acontecimento extraordinário, o relato de um fato fabuloso, que se acredita verdadeiro e se supõe acontecido num tempo muito afastado e impreciso. A narrativa mitológica é sempre contada como história verdadeira, cercada de mistérios e segredos, transmitida por meio de narrações complexas ou de ritos caracterizados pela sacralidade e pela magia. Os homens vêem-se perseguidos pelo sentimento de que transgrediram a Ordem Natural das coisas: forma-se assim, pode-se dizer, o arquétipo do temor à transgressão. A existência de mitos sobre castigos em todas as culturas, atesta que as sociedades humanas - mesmo as sociedades modernas - precisam da adesão dos seus membros a uma crença: a crença de que sem o exemplo da punição não existirá respeito e obediência às leis, às regras, aos costumes etc. Nas sociedades cristãs são muitos os mitos do castigo: o medo do dilúvio, de destruição igual à de Sodoma e Gomorra, do Anticristo, das pestes dizimadoras etc.Os homens passam, dentro desse contexto, a serem condicionados a acreditar na necessidade de castigos, principalmente pelos meios de comunicação de massas que manipulam fatos e imagens com esse objetivo. Os indivíduos acabam se tornando veiculadores da opinião favorável à instituição de medidas repressivas fortes: modo pelo qual se cria o mito da opinião pública. Este é um dos mitos que mais serve à dominação nas sociedades contemporâneas, pois é nele que o poder se apóia para dar maior legitimidade às suas ações. Evidentemente, aos que interessam a instituição da pena de morte, muito serve o mito da opinião pública, uma vez que os próprios indivíduos chamados a se manifestar respondem em favor da implantação da medida, e isto não há como negar. Por essa via, o pensamento conservador e o poder encontram a maneira de se afirmarem como corretos, justos, democráticos e com juízo fundado na opinião da maioria.A retirar pelas experiências recentes da vida nacional, é possível concluir que as massas, caso viesse a ser realizado o plebiscito proposto no Congresso Nacional, votariam a favor da pena de morte. Não porque estejam ultrajadas, maltratadas, desesperadas, mas porque partilham como os governadores e dominantes, da cren¬ça na necessidade de um castigo exemplar. Trata-se de um mito de muito força simbólica que levaria o povo a participar da decisão que acaba (supostamente) com o crime. Os dominados intentam uma desforra: num misto de alucinação e recusa inconsciente da exclusão a que estão submetidos, imaginam tomar parte no combate dos poderosos à violência e aos violentos, caso contribuam para a tomada da decisão de condenação dos culpados e participem nos rituais da execução dos réus.É o medo que, permeado pela ideologia e pelos mitos, na sociedade de excluídos, dominada firmemente por uma casta dominante, poderá nos levar à aprovação da pena mais exemplar: a pena de morte.”

Ademais, entendemos que a crescente criminalidade, que progride já acima dos tetos aceitáveis de qualquer sociedade, não será contida pela adoção da pena capital, porque os movimentos políticos pretendem sua adoção como meio de combater efeitos, e efeitos são sempre geradores de soluções imediatistas. E então, mesmo embarcando no ataque aos efeitos, preocupa-nos a indagação: e se, apesar da pena de morte os crimes violentos aumentarem e a incidência de crimes não hediondos generalizar-se? Nem se diga ser isso impossível ou possuir pequena probabilidade, pois os criminosos de crimes bárbaros, como o sequestro seguido de morte, nem teriam mais o direito ao arrependimento, mas apenas o incentivo de sua folha de antecedentes criminais elencando-o como integrante do grupo a frequentar o corredor da morte. “Enquadro-me nos propensos condenados à morte, quer por reincidências, quer por maus antecedentes. Já serei condenado pelo que fiz, por que então não continuar a arriscar e ir em frente?”, questionará o delinquente.

No tocante aos criminosos comuns, a tendência será contrária à intimidação, pois inerente será o desprezo à cadeia ou às penas alternativas, força do paradigma da pena de morte, ou seja, a pena capital para os crimes hediondos ofuscará o caráter retributivo das demais penas, incentivando os pequenos, mas já numerosos pequenos delitos, pois “pelo menos não serei morto e não estarei nunca dentro dos requisitos da reincidência que levam à pena de morte”.(Devemos lembrar da regra geral: em todo crime que, por sua natureza, deve com frequência ficar sem punição, o castigo é um incentivo a mais. Ver Beccaria, ob. cit. , p. 82).

E então, não será a pena de morte suficiente! E então, outro movimento político se levantará: a pena de morte ao condenado hediondo e também extensiva a seus filhos, e depois a seus ascendentes e assim por diante.

É só alterar a cláusula pétrea que garante aos cidadãos que nenhuma pena passará da pessoa do condenado! E a cadeia condenatória, os ciclos de punição serão infindáveis no sentido contrário às conquistas públicas, sociais e individuais.












IV - O SISTEMA PUNITIVO NACIONAL
SUMÁRIO DOS TEMAS ABORDADOS NESTE CAPÍTULO.
1 As penas: classificações. 2 As espécies de pena no sistema brasileiro. 3 As modalidades das penas. 4 Os regimes. 5 Características das penas nacionais. 6 O sistema punitivo: uma visão. 7 Os sistemas penitenciários.

As penas são classificadas em sede doutrinária, conforme elenco de Damásio de Jesus, da seguinte forma: corporais; punitivas de liberdade; restritivas de liberdade; pecuniárias e privativas e restritiva de direitos.

O atual sistema punitivo nacional recebeu modificações profundas implantadas na parte geral do Código Penal e nas execuções penais.

Para se ter a noção exata do teor da transição que se operou entre a política criminal que vigorava a época do Código Penal anterior e a adotada pelas atuais legislações, mister se faz trazer ao bojo do presente capítulo os tópicos numerados e realçados, constantes na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal , que também alcançam as diretrizes da Lei de Execuções Penais, dando ao leitor visão ampla da novel estrutura do sistema punitivo brasileiro.

Elencam três categorias de punição, todas principais, ad literam: as privativas de liberdade, subdivididas em reclusão e detenção; as penas substitutivas da liberdade e restritivas de direitos e a pena de multa.

No que pertine às penas privativas de liberdade, apesar de existirem duas modalidades - reclusão e detenção, cujo escopo é repercutir na forma do regime penal a ser cumprido, a saber fechado, aberto ou semi-aberto, na realidade, não possui aplicação prática, já que dentro do complexo prisional indistinta é a massa deletéria do cárcere.

Porém, verbis legis, o regime fechado é o executado em penitenciária, em estabelecimento carcerário de segurança máxima ou média. O regime semi-aberto, por sua vez, se executa em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O regime aberto, por fim, tem como característica a execução da expiação em casa própria de albergado ou outro estabelecimento equivalente.

O codex penal estipula os critérios para o sentenciante estabelecer o regime inicial executório pela aferição valorativa das circunstâncias do desenvolver criminoso, a personalidade do agente, a periculosidade, reincidência, respeitando, entretanto, o critério objetivo do resultado da apenação, pois a pena superior a 08 (oito) anos impõe (vinculado) o regime fechado, enquanto na imposição de pena igual a 04 (quatro) anos e não superior a 08 (oito) anos, o regime será semi-aberto e, abai¬xo daquele numeral, o regime poderá ser o aberto (discricionários).

Para a execução das penas nos susos aludidos regimes, a lei determina as providências específicas, peculiaridades e regras de cada um, com relevo às garantias das custodiadas (sexo feminino), inerentes às suas condições pessoais, bem como os direitos previdenciários e garantias trabalhistas, além de os outros não atingidos pela privação da liberdade e ínsitos ao ser humano.

Com efeito, as penas restritivas de direitos, prestação pecuniária, perda de bens e valores, impositivas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, ou interdição temporária de direitos ou, ainda, limitação de fim de semana, apesar de autônomas, têm caráter substitutivo às privativas de liberdade, atendidas condições simultaneamente aferidas, sob pena de conversão na punição substituída.

Prevê a lei penal, além das anteriores, a pena de multa que será aplicada de forma alternativa ou cumulativa, ou isoladamente, com a adoção do sistema escandinavo dos dias-multa, que leva em consideração os rendimentos auferidos mensal ou anualmente pelo condenado.

As medidas de segurança, como as penas, são formas de sanção penal, porém diferenciadas pela natureza eminentemente preventiva daquelas e, seu foco de ação objetiva, é a correção da periculosidade real ou presumida do sujeito e irão subexistir ou cessar diante do juízo de periculosidade que é, no dizer de Soler “a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas.”

No Brasil, de juri constituto, as medidas de segurança cingem-se sua aplicação aos inimputáveis (salvos o de menoridade penal) e aos semi-imputáveis, nas espécies detentiva e restritiva, com internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou similar, ou submissão a tratamento ambulatorial, com liberação sempre condicional.

Na medida de segurança foi adotado o sistema vicariante na reforma penal, operada em 1984, em abandono ao anterior sistema do duplo binário, não existindo a aplicação delas para os imputáveis, em cumulação e/ou em sucessão à pena privativa, como o previa a codificação de 1940.

O nosso conjunto normativo penal adotou as regras da progressão e da remição, tanto por ocasião da prolação do decreto condenatório, como já na fase executória, para impingir ao agente a conscientização do valor da liberdade e, pelo processo de reflexão, seu arrependimento, fazendo-o lutar por dias futuros mais amenos, alçando por intermédio de seu mérito, regimes mais brandos até o atingimento da soltura.

No direito das execuções existem três sistemas penitenciários clássicos, o da Filadélfia; o de Auburn e o sistema irlandês ou progres¬sivo, advindo do sistema prisional da Irlanda onde foi implantado por Walter Crofton, em adoção ao sistema sugerido por Alexandre Maconoche na obra de 1838, intitulada “Thoughts on Convict Management”, que tem como espinha dorsal a idéia de relação causal entre a melhora gradativa da situação prisional até a liberdade, avaliados pelo mérito e comportamento do condenado.

Para alguns eminentes juristas, o sistema progressivo acima e por último mencionado é denominado sistema inglês e não irlandês, apesar de sua origem. “Há três sistemas principais: o de Filadélfia, o de Auburn e o inglês ou progressivo. O primeiro foi adotado na Pensilvânia e na Bélgica, motivo pelo qual é também chamado sistema belga. Pelo Sistema Auburn, o condenado trabalha em silêncio durante todo o dia juntamente com outros e fica isolado à noite. Pelo sistema inglês, há um período inicial de isolamento celular, depois passa a trabalhar em comum, posteriormente em colônia agrícola e depois é liberado condicionalmente. Foi adotado inicialmente na Irlanda por Crofton. É também chamado Sistema Irlandês ou de Crofton.”

O instituto da suspensão condicional da pena foi mantido em sua essência, somente sendo transposto para o novo sistema com as alterações decorrentes das novas diretrizes veiculadas para as penas e sua consequente aplicação.

A par disso, novos sistemas penitenciários estão se desenvolvendo, com o aperfeiçoamento do sistema progressivo, difundido e acatado pelas legislações modernas, tendo, inclusive, o Brasil, adotado um sistema próprio de feições eminentemente progressivas, posto que não atrelado unicamente ao mérito e bom comportamento do condenado, mas também o seu atingimento gradual ao desiderato da ressocialização. É preciso que a pena não se protraia para além do tempo de condenação , escopo máximo da reeducação do penitente.

Informamos, com extrema atualidade, que o Conselho Nacional de Justiça lançou, em 19 de março de 2007, banco de dados nacional sobre a radiografia do sistema prisional – O SISTEMA INTEGRADO DE POPULAÇÃO CARCERÁRIA(ver www.stf.gov.br/noticias/ultimas/ler), oportunidade em que foi firmado convênio com a FIESP para a ressocialização de presos.

De acordo com a ministra Ellen Gracie, sob a presidência do STF e do CNJ, o Sistema Integrado é uma intervenção incisiva no ciclo de violência, pois todas as informações são on-line, com a individuialização dos presos de todo o sistema carcerário.



V – A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL E OUTRAS TENDÊNCIAS SOBRE O SISTEMA PUNITIVO
SUMÁRIO DOS TEMAS ABORDADOS NESTE CAPÍTULO.
1 Intróito. 2 A Segurança Pública. 3 A Rigidez do Sistema. 4 A Redução da Idade Penal. 5 As tendências para a adoção de Penas Alternativas. 6 O Custo Prisional. 7 As opiniões dos Juristas e da Sociedade Civil.

A reforma do sistema punitivo brasileiro é matéria em voga nos mais diversos seguimentos sociais, ensejando um crescente movimento, em especial nas raias dos meios jurídicos, aonde ministros, juízes, professores vêm lançando opiniões das mais variadas linhas, com o intuito primordial de sensibilizar o Constituinte Reformador do fito de conceder tratamento prioritário a esse problema, já agora de repercussões grandiosas.

É bem verdade que a questão penitenciária, atualmente, teve como motivo mais relevante para a deflagração da preocupação das autoridades governamentais, o episódio ocorrido na penitenciária de Gôiania, onde Leonardo Pareja (morto em 1996) foi protagonista de revolução prisional que trouxe à tona o descalabro do sistema penitenciário no país, com trans¬formação pela mídia do aludido bandido em herói nacional.

Sem dúvida que o referido episódio trouxe à baila facetas deploráveis: que a cadeia é um submundo à parte, corrompido da direção ao faxineiro; a demonstração da falência da instituição prisional, com homens vivendo à margem da sociedade, pondo por terra qualquer pretensão de ressocialização; a aparição do sentimento de descrédito do cidadão nas autoridades; a necessidade, a carência e o anseio por parte da sociedade na aparição de mitos que sejam capazes de romper as barreiras da hipocrisia instalada; a realidade apodrecida das instituições sociais mantidas pelo Estado.

Com efeito, a punição do criminoso, entendido neste vocábulo as fases que englobam a apresentação de projetos de lei e sua edição ao final do trâmite legislativo, passando pela etapa da condenação no processo penal e, por fim, como decorrência do decreto condenatório, a submissão do condenado à execução da expiação em estabelecimentos prisionais, tem a interferência direta dos Poderes da República - Legislativo - Judiciário - Executivo, que se contentam em manter o statu quo mesmo cônscios da impraticabilidade filosófica e empírica do sistema.

O Legislativo não estuda a causa de falência do sistema punitivo, com vista a eliminar problemas conjunturais e estruturais, satisfazendo-se com soluções paliativas que, no fundo, transformam mais impraticável o escopo da ressocialização.

É o caso, por exemplo, da lei de crimes hediondos que vem, tão-só, atender a reclamos setoriais da sociedade, com o fito de lhe dar uma satisfação imediata, com persistência do modelo político-criminal de tendência “paleorepressiva”, cujas notas marcantes são endurecimento das penas, a supressão dos direitos e garantias individuais, tipificações novas e o agravamento da execução penal.

A mencionada legislação penal, todavia, é desprovida de qualquer efetividade e segurança jurídica à coletividade, já que editada em contexto social onde os seqüestros nos grandes centros tomaram proporções inimagináveis, fixando penas pesadas e obstando diversas prerrogativas processuais, inclusive violando a Constituição Federal.

A perspectiva é cruel, na medida em que se agrava o modelo sócio-econômico, gerando acirrada demanda de políticas criminais duras como correspondência do Poder Político na edição de leis.

Agrava-se, também, o problema das organizações da segurança em geral. Os organismos policiais federais, estaduais e municipais deveriam existir, como pensa Miguel Reale , como corporações eminentemente policiais, atuando nas ruas, com preparação de ensino técnico-qualificado e sem o “ranço” militarista, com muitos de seus integrantes exercendo funções de vigilante de repartições públicas.

Estruturalmente, na esteira do jurista citado, mister se faz a revisão da filosofia das corporações policiais militares como força auxiliar e reserva do exército, conforme hoje vem regulado pelo art. 144, parágrafo 6º, da Constituição Federal, com reflexo, inclusive, na competência exclusiva da União para legislar, genericamente, sobre efetivos, convocação e mobilização das polícias militares , como também a competência residual conferidas aos Municípios para, tão-só, constituirem guardas municipais destinados à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme disposição legal do art. 144, parágrafo 8º, CF.

O problema do Município, como ente federativo, provido de autonomia financeira, administrativa e judicial foi objeto de outro livro de autoria deste autor em parceria com o então Desembargador Federal Ney Moreira da Fonseca, intitulado “O PODER JUDICIAL MUNICIPAL E A APLICAÇÃO SOCIAL DA PENA”, lançado pela Forense, ano 1997, como uma das grandes armas a ser utilizada na reformulação da realidade atual, para a criação de um sistema punitivo novo e comprometido com as novas diretrizes sociais do nosso Estado Democrático, onde será previsto o surgimento e o raio de ação das polícias militar e civil, no âmbito da comuna, como órgãos fundamentais, junto, evidentemente, com o Ministério Público e o Judiciário, na prevenção e repreensão do crime e, ainda, para o fim de, nos dizeres de Pimenta Bueno “rastrear e descobrir criminosos que não puderam ser prevenidos, colher e transmitir às autoridades competentes os índicios e a prova do crime, indagar quais sejam os autores e co-agentes e, finalmente, concorrer com eficácia para que sejam levados ao Tribunal.”

De efeito, como anotam Antonio Carlos de Castro Machado e Carlos Alberto Marchi de Queiroz são as seguintes facetas da nova organização policial, quando fazem alusão às polícias da cidade de São Paulo: “O atual quadro político estadual tem, como meta prioritária, o fortalecimento do binômio Polícia Militar-Polícia Civil num sistema altamente competente de prevenção do crime e à desordem, otimizando o policiamento ostensivo da Polícia Militar em igualdade de condições com a atuação especializada dos setores reestruturados da Polícia Civil, sem se descuidar, por um só momento, do combate cerrado ao crime organizado... Para tanto, além da indispensável ação cívico-social de ambas Corporações co-irmãs, devemos adotar mecanismos adequados de seleção e de capacitação de nossos quadros, uma vez que em andamento a recuperação salarial e dos meios de ação postos à disposição de policiais civis e militares(...)Efetivamente, estudos de Polícia Comparada revelam que, na Europa, corporações semelhantes às Polícias Militares brasileiras, como a Gendarmerie Nationale, na França, a Guardia di Pubblica Sicurezza e os Carabinieri, na Itália, a Guarda Civil, na Espanha e a Guarda Nacional Republicana, em Portugal, têm situações legais perfeitamente definidas em lei ordinária, já que, em época de paz, operam no âmbito dos respectivos Ministérios do Interior, instituições equivalentes a nossas Secretarias de Segurança Pública. O quadro constitucional brasileiro está muito próximo da realidade européia, uma vez que o ideal de uma polícia unificada não implica, necessariamente, na fusão dos organismos atualmente existentes. Basta, tão-somente, vontade política do legislador para solucionar de vez com inteira propriedade, a questão. A nova Polícia surgirá, no Brasil, quando cumprido o espírito do parágrafo 7º do artigo 144 da Constituição Federal que preceitua: ‘A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública de maneira a garantir a eficácia de suas atividades.’”

Aliás, urge necessária mudança na atuação da polícia, pois, em pesquisa promovida pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo( IDESP), apurou-se que 71% dos entrevistados entendem que o aludido órgão tem maior grau de responsabilidade pelo mau funcionamento da Justiça e, levando-se em consideração aquele percentual, 91% acham que os obstáculos para uma melhor atuação está afeta à falta de aparelhamento, e 88%, por mau desempenho de suas funções .

A manutenção desse statu quo resulta em que, resumindo, a criminalidade não diminui, os crimes não são apurados na sua totalidade (a autoria e a materialidade) e não se apri¬sionam os culpados, e, se tal fato ocor¬resse, o sistema não mudaria, pois se lançaria mais um condenado em um sistema de irrecuperáveis, onde ele seria, por sua vez, o corruptor de outros condenados praticantes de ilícitos de ínfima potencialidade, prática comum nos seios carcerários.

A proporção calamitosa da ineficácia penal está retratada nos dados trazidos pelo repórter Orlando Nóbrega : 275 mil condenados, em nosso país, estando aprisionados, apenas, 126 mil, ou seja, menos da metade, segundo o censo penitenciário federal. Lembrou, ironicamente, na reportagem, as palavras do Des. Hellis Filgueiras lançadas por ocasião da inauguração da primeira penitenciária no Brasil: “O imperador, surpreso ante o inexpressivo grupo de presos perfilados em sua homenagem, indagou a um deles o motivo, obtendo a seguinte resposta: Exa., nós só somos meros recrutas. Os batalhões de verdade estão lá fora.”
Sob o título “Seis mil foragidos só no Rio”, o jornal “O Globo”, edição de 19 de março de 2007, página 03, traçou um perfil dos presos do estado do Rio de Janeiro, por aplicação do Sistema Integrado de População Carcerária e como parâmetro para as devidas políticas públicas, conforme tabelas que se seguem:
















Há, entretanto, juristas que endossam, como solução, o recrudescimento e maior rigidez das penas, inclusive pregando pela eliminação de institutos penais, tais quais o indulto, a anistia e a graça, entendendo “incompatíveis com o fascínio brasileiro pelas soluções simplistas.”

É o caso de Waldyr de Abreu , professor de Direito Penal que assevera: “Se as decisões dos juízes togados são passíveis de reparos, o que se poderá esperar de pro¬cedimentos políticos, fazendo pretensa justiça por atacado, em repetidos indultos, na melhor das hipóteses para confessadamente abrir vagas à crescente onda de condenados à solta? É algo no mínimo surrealista. Armando Falcão logrou reduzir drasticamente o caráter punitivo do nosso Código Penal ora ainda vigente, com profusa adoção das chamadas penas alternativas. Neste ensejo da reforma constitucional, boa emenda seria eliminar todos estes agraciamentos. Espera-se prevaleça o bom senso e o indulto não se confirme, quando estamos acuados por criminalidade sem precedentes e das mais impressionantes do mundo. Em circunstâncias menos grave, em França, o novo Código Penal timbra pelo acentuado rigor e prevê prisão perpétua para mais de 50 crimes. Nos EUA, lei federal ameaça também com prisão perpétua todos os acusados já com duas condenações anteriores, mesmo em infrações não hediondas. Noticia-se que em 1995 com isso lograram uma queda de 15% na criminalidade em geral.”

Infelizmente, data respecta, a importação de soluções alienígenas não nos parece bom caminho.

Incomparável a situação de outros países com o Brasil, em especial pela grandiosidade de seu território e de suas culturas regionais, onde uma lei federal, tal qual a de crimes hediondos, tem aplicação restrita a determinada região, porém com validade sobre toda extensão de soberania no país, bem como as particularidades da política nacional e as deficiências das instituições estatais que chegam a estremecer o próprio poder de império representado pelos Poderes Republicanos.

Por isso, nasce em discussão um novo pacto federativo, com a reavaliação das competências constitucionais sobre determinadas matérias, mormente aquelas que venham a refletir na segurança pública. Como exemplo, temos a matéria do Jornal “O Globo”, de 13 de fevereiro de 2007, na página 11, atribuindo ao governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, a defesa da redução da maioridade penal, pois o estado fluminense tem que ter penas mais severas e, como antecedente, uma legislação penal própria, inclusive, com amparo nas sugestões do juiz Carlos Borges, titular da vara de Execuções Penais, que propõe que os menores possam ser declarados pela justiça emancipados, tornando-se, assim, para efeitos penais, maiores, dependendo do tipo de crime que tiverem cometido. O governador também reafirmou naquela oportunidade que o pacto federativo precisa ser revisto, para que os estados tenham maior autonomia, já que o Brasil conta com 27 Estados, com realidades díspares.

Além do mais, a opinião do ilustre articulista tem discutível veracidade. Essa assertiva encontra-se aventada em réplica de Julita Lemgruber, socióloga e, na época, assessora técnica da Secretaria de Justiça, que nos prestigiou com dados totalmente contrários àqueles mencionados por Waldir de Abreu.

Entendemos de alta relevância o teor do articulado por escrito, principalmente pela autoridade de ser estudiosa, há mais de vinte anos, do sistema de justiça criminal, além do exercício da função de ex-diretora do Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro, responsável pelas unidades prisionais fluminenses. Confira-se : “... estou convencida de que a prisão, por seu alto custo e ineficácia, deve ser reservada para quem comete crimes de gravidade e violência e se constitui, de fato, em ameaça concreta ao convívio social. Todos os outros infratores devem ser punidos com penas alternativas à pena de prisão. Nossa legislação já contempla as penas alternativas: para crimes punidos com até um ano de prisão o juiz pode substituir a privação de liberdade por uma pena alternativa, como a prestação de serviços à comunidade. Na verdade, esta legislação precisa ser mais utilizada e, até mesmo, ampliada para que o contribuinte não seja punido. Trata-se, aqui, de discutir a relação de custo-benefício da pena privativa de liberdade. Se a questão for analisada desse ponto de vista, o contribuinte perceberá que o dinheiro dos seus impostos está sendo muito mal gasto. Ao contrário do que o autor do referido parece acreditar, a utilização ilimitada da pena privativa de liberdade não influi no controle da criminalidade. Inúmeros estudos científicos, em diversos países, já demonstraram que o recrudescimento da legislação penal e a elevação do contigente de presos e prisões não contribuem para a redução dos índices de criminalidade. O melhor exemplo desses estudos é aquele divulgado pelo National Council on Crime and Delinquency relativo aos estados americanos de Wisconsin e Minnesota, muito semelhantes sob o ponto de vista sócio-econômico e geográfico. Durante os anos 80 Wisconsin deliberadamente investiu no recrudescimento de sua legislação penal, o que provocou a duplicação do número de presos. Minnesota manteve, no mesmo período, leis menos rígidas, pouco aumentando seu efetivo carcerário. Após dez anos, o primeiro teve um aumento de 59% em sua taxa de criminalidade violenta e Minnesota viu seus índices subirem apenas 8%. Ou seja, os con¬tribuintes de Wisconsin sairam perdendo: passaram a gastar o dobro com seus presos e não ganharam nada em termos de segurança pública. As penas alternativas, tão duramente criticadas, não são mais dispendiosas como afirma o articulista e seus resultados são amplamente compensadores. Na Inglaterra, por exemplo, um preso custa, no mínimo, 400 libras por semana e um infrator submentido a pena alternativa, com controle absolutamente rígido e eficaz, custa, no máximo, 150 libras por igual período. Nos Estados Unidos, o custo médio anual de um preso é de US$ 25 mil, enquanto que o infrator mantido em sua comunidade e submetido a uma pena alternativa, custa, em média, US$ 2 mil ao ano. Ademais, como revelam experiências em diferentes países, os infratores punidos com penas alternativas, como, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade, reincidem menos. Nunca é demais lembrar que na Inglaterra os infratores submetidos a penas alternativas reincidem menos 15%, se comparados àqueles condenados à pena de prisão e, em alguns países, estes números são ainda mais significativos. Em levantamento por mim realizado em 1995, constatei que 24,3% dos presos do estado do Rio de Janeiro haviam cometidos crimes menos graves e sem violência. No entanto, dos 11.647 condenados, em dezembro do mesmo ano, havia apenas 192 indivíduos prestando serviços à comunidade. Em 1994 havia 50 mil presos na Inglaterra e 54 mil infratores submetidos a penas alternativas. Nos Estados Unidos 68% dos condenados receberam penas alternativas no mesmo ano. Em alguns países europeus esses números são ainda mais altos. Na Alemanha, por exemplo, 80% dos infratores receberam penas de multa... Melhor investirmos nossos recursos em saúde, educação, moradia popular e saneamento básico. Assim, talvez muito dos 16 milhões de miseráveis deste país ficarão mais distantes do fascínio do dinheiro fácil que vem do crime.”

Não fosse isso suficiente para ver com certa reserva a opinião de Waldir Abreu, sem qualquer conotação pessoal, a verdade relativa ao benefício do indulto e da graça deve ser vista, não como um favor político fomentador de crimes, mas como um duplo julgamento, força de sua seletividade por vezes alcançada sem um processo coerente e paritário para sua concessão.

Nesse diapasão, indultos editados pelo Presidente da República, de caráter condicional, visando o atingimento de relevante parcela carcerária, na verdade, retratam benefícios ineficazes para minimizar os malefícios da prisionalização, com efeitos positivos sobre a estrutura mental e psicológica dos encarcerados.

Assim, sustenta-se que o condenado já foi alvo do juízo de reprovação erigido pela sentença procedente da ação penal, não podendo sê-lo novamente por ocasião do decreto anual de indulto, pelo que deveria ser extensiva a todo o universo carcerário, atendidos os requisitos objetivos para a aferição de seu merecimento.

Ademais, a distinção na aplicação das penas impostas a cada corpo de condenado existente nos complexos prisionais, por comportamentos desiguais e dessemelhantes, não poderia ser repetida na aplicação dos benefícios excludentes, sob pena de representarem duplo julgamento do réu.

Dessa forma, concluímos que, muitas das agruras da prisão seriam suportadas em decorrência da perspectiva de reconstrução do ser humano, pelos pequenos momentos de liberdade.

No tocante a questão do custo prisional e o encargo pelo qual o preso onera a população, em especial a brasileira, cujo índice salarial é um dos mais baixos do mundo, se não for a menor renda per capita, levam notórios juristas e administradores a realçar, sobremaneira, a adoção de penas alternativas como ao longo se mostrará.

O Censo Penitenciário Nacional, realizado em 1993, apurou que, naquela data, haviam 126.152 presos no país, com 51.638 vagas em estabelecimentos prisionais, com a média nacional de 2,5 presos/vaga, gerando um déficit de 74.533 vagas, necessitando-se para suprir o vazio um custo orçamentário de US$ 40.000, por vaga, para a construção de 130 complexos penitenciários, com capacidade para 500 presos, a um orçamento de 15 milhões de dólares, para absorver do Estado, após instalados, um valor médio para a manutenção de cada preso no equivalente a 3,5 salários mínimos.

O ônus do crime é enorme, tanto no resultado, como na mobilização do dinheiro público. É a IRRACIONALIDADE DE CUSTO SOCIAL, QUE PARTES SUBSTANCIAIS DA POPULAÇÃO NÃO CONSEGUEM ENTENDER.

A conclusão foi extraída de reportagem veiculada no “The Economist” e alusivas aos Estados Unidos, perfeitamente aplicável ao Brasil, já que o problema carcerário quanto ao seu custo/benefício é questão de preocupação mundial, como dado fenomênico da atualidade dos povos, dando, em suma, total razão à socióloga Lemgruber.

Somos informados de tais acontecimentos pelo escritor, na condição de articulista do jornal “Folha de São Paulo”, Walter Ceneviva , onde também assevera que uma tentativa de compreensão se percebe que o esforço de enfrentar a criminalidade não é o mesmo que combater a violência. Para aque¬la, as soluções tentadas são muitas, no mun¬do. O aumento da pena mínima, a prisão pérpetua para o criminoso triplicamente reincidente no mesmo delito em Estados americanos, nem sem¬pre com resultado justo. Todavia, com o aumento das penas de prisão, o sistema penitenciário faliu, esmagado pela superlotação, pois não tem condição de acolher tantos presos. Lá, como cá . Outras ciências são invocadas para explicar a violência. Políticos insistem no argumento de que, quanto mais um criminoso seja mantido na prisão, tanto mais seguros estarão os homens livres. Estatísticas americanas demonstram que, em estados de sistemas penais diferentes, os índices de aprisionamento não são proporcionais aos de criminalidade. A estatística deixa evidente que mais prisões não diminuem nem criminalidade nem violência. Dos sistemas existentes para lidar com criminosos, a prisão é o mais caro, e seu preço recai sobre o povo. Além de tudo, é injusto em si mesmo. Pune os pobres, mais que os ricos; os negros mais que os brancos. Adota dosagens de pena que variam sem critério científico, mas mudam frequentemente ao sabor de fatos isolados.

Os números do Censo Nacional já anteriormente mencionado, trazem dados sobre o grau de instrução dos penitentes, sendo que 74,55% são analfabetos ou possuem o primeiro grau incompleto; 12,67% possuem o primeiro grau completo; para 5,42% que possuem o 2º grau incompleto e 5,98% completo, com apenas 1,38% na faixa do 3º grau, com a população total de 95% de pobres. Coincidência mundial...?

Aliás, a injustiça das penas já foi alvo de advertência pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Sepúlveda Pertence ao declarar à imprensa que o país pune com rigor crimes violentos, mas deixam impunes crimes típicos das classes mais altas e que a impunidade está nos crimes das classes privilegiadas, pois, apesar de não serem violentos, afrontam tanto quanto aqueloutros, pela utilização da astúcia, fraudes e outros mecanismos tão deletérios e tão prejudicias à vida social.

De pólo a outro, nem nos parece caminho mais aconselhável o movimento anticriminalidade, capitaneado pela corrente que imprime batalha na adoção, pelo conjunto sistêmico penal, da redução da imputabilidade penal para os dezesseis anos, e até menos, ao revés dos dezoito anos hoje predominante.

Importante evento social promovido pelo jornal “Folha de São Paulo”, especialmente pelo fato de exprimir a vontade popular, em manifestação de democracia pura , trazido a público em reportagem publicada no dia 16 de setembro de 1996, foi debatido a “VIOLÊNCIA EM SÃO PAULO”, cujo tópico principal foi a diminuição da idade de responsabilidade penal, como uma das medidas para a diminuição da violência urbana.

Como exemplo de algumas opiniões a respeito prolatadas por participantes, podemos mencionar a do Coronel Luiz Gonzaga de Oliveira, na época, Coordenador da Guar¬da Civil Metropolitana, e Albertina Café e Alves, naquele estágio, uma das coordenadoras do movimento antiviolência “REAGE SÃO PAU¬LO”, que apresentaram posições favoráveis à diminuição. Maria Ignês Bierrenbach, então Presidente do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa, e o Coronel José Vicente da Silva Filho, então Coordenador de Análise e Pla¬nejamento da Secretaria de Segurança Pública de São Pau¬lo, se mostraram contrários, alegando que sempre que ocorre algum tipo de comoção social, o assunto volta à tona e que o Estatuto da Criança e do Ado¬lescente não é omisso em relação à punição do menor infrator.Segundo ela, o estatuto prevê que o adolescente que comete um crime violento deve ficar privado de liberdade e ser colocado em uma instituição para re¬educação.

Em outra interessante reportagem do mesmo periódico acima apontado , é informado que os advogados criminalistas de São Paulo, vêm lançando apoio público à idéia da redução da imputabilidade penal. Confira-se que a Acrimesp (Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo) encaminhou ao Ministério da Justiça e ao Congresso Nacional projeto de lei de redução da idade de responsabilidade penal.

A proposta prevê a redução da responsabilidade criminal de 18 anos para 16 anos, acreditando que, segundo o seu presidente,Ademar Gomes, a certeza da impunidade está levando menores à condição de chefes de quadrilha.

O argumento de Gomes é que o Estado já reconheceu a “maioridade” de jovens de 16 anos conferindo-lhes o direito de votar. A Acrimesp recomendou também a adoção de incentivos fiscais para empresas que investirem em crian¬ças e adolescentes carentes, sugerindo ainda a criação de incentivos para famílias que queiram adotar uma criança. Essas famílias, segundo a proposta, receberiam dois salários mínimos para cada crian¬ça adotada, já que o Estado gasta mais que isso com a internação de menores infratores. Uma criança internada na Febem custa três salários mínimos por mês.

No entanto, a redução da idade criminal não exime o Estado de sua obrigação de investir na assistência de crianças carentes, segundo o entendimento do Presidente da Associação.

Para o advogado, na condição de conselheiro da OAB/SP, Luiz Antonio Sampaio Gouveia, a redução da responsabilidade para os menores é uma hipocrisia social, pois uma sociedade que não dá escola vai dar cadeias para as crianças. Segundo ele, é um contra-senso. Há, na verdade, uma omissão do Estado no tratamento do menor e na aplicação do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Outra importante manifestação popular foi levado a público acerca da manifestação de entidade civil sobre a redução da responsabilidade penal, por intermédio de “abaixo-assinado” com 25 mil assinaturas, segundo o coordenador do grupo “VALÉRIA FROTA”, de Goiânia, que foi enviado ao Congresso pleiteando a diminuição da idade de imputabilidade de menores infratores que, pela Constituição e pelo Código Penal, são inimputáveis.

O projeto quer reduzir, genericamente, a idade mínima para 16 anos e, para crimes hediondos, a idade mínima passaria a ser 14 anos.

Autoridades de direitos humanos, entretanto, discordam da mudança. Paulo Vitor Sapienza, coordenador do SOS Criança de São Paulo, afirma que um levantamento da instituição constatou que 52% das crianças de rua têm até 12 anos, o que ensejaria diminuir a maioridade penal para 6 anos, para que se alcançasse a intenção da tese dos militantes da redução.

Sapienza defende outras mudanças, como a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente, com teto maior de permanência do menor infrator na Febem até completar 18 anos, quando responderia por seu crime na justiça comum.

Na capital paulista, maior centro populacional do país, a proposta redutória é alvo de cerrado debate, como testificam os informes populares. A Seccional da Ordem do Advogados do Brasil de São Paulo foi totalmente contrária à proposta, com incessantes manifestações de sua Comissão de Direitos Humanos ,com críticas a quem veja na redução da idade penal uma medida poderosa para o fim da violência urbana, pois se o Código Penal, válido para os maiores de idade, impedisse crimes, ninguém iria cometê-los depois do 18º aniversário, segundo argumenta o então presidente da Comissão, Jairo Fonseca, advogado criminalísta.

Fonseca aponta outro problema: muitas gangues usam menores apostando na impunidade. Com a redução da idade penal, os criminosos passariam a recrutar crianças mais jovens. Também, segundo ele, já virou senso comum a falsa premissa de que o Estatuto da Criança e do Adolescente é omisso quanto à punição.

Neste ensejo, cabe um adendo com relação a formação de gangues de menores e de adolescentes, uma das grandes causas de violência urbana, sem discriminação da faixa social de seus integrantes. O elemento propulsor de crimes por elas praticados tem como cerne elemento sociológico: a disfunção moral e jurídica da MASSA.

Nos Estados Unidos foi adotado o “TOQUE DE RECOLHER” como medida governamental para coibir as gangues de adolescentes, com o incondicional apoio do então Presidente Bill Clinton e do candidato Republicano à Casa Branca Bob Dole, que, através do Ministério da Justiça, divulgou relatório recomendando a adoção de política nacional do toque de recolher, nos moldes mais conservadores possíveis, já que estabelece o horário de 20 horas, não aplicáveis, todavia, aos adolescentes casados, acompanhados pelos pais ou que estejam retornando da escola, do trabalho, de atividades religiosas, de emergência médica ou de viagem.

Isso vencido, em continuação ao desenvolvimento das discussões acerca da redução da responsabilidade penal, O Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (CONANDA), com o apoio da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), travou relevante luta para obter apoio, por intermédio de mobilização nacional, com o fim de pressionar o Congresso Nacional a não aprovar projetos de lei que intentam alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente, reduzindo a idade penal de 18 para os 16 anos.

Em conclusão do encontro nacional promovido pelo mencionado Conselho, certificou-se que nos estados-membros, fora raríssimas exceções, como Roraima, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, pouco se fez para a adoção de medidas de recuperação de menores, conforme prevê o E.C.A. Neste encontro, todos os participantes repudiaram a proposta de redução da responsabilidade criminal de autoria dos então Deputados Jair Bolsonaro (PPB-RJ) e Pedro Abrão (PTB-GO), por meio de Emenda Constitucional.

Em esboço de concordância com as pretensões do Conselho, o Ministério da Justiça, presentado por seu então secretário-executivo, Milton Seligman, aduziu que o governo, em princípio, entende que o cumprimento dos ideais e diretrizes do E.C.A., por si só, tem o condão de alcançar os objetivos perseguidos pelas propostas de emenda à Constituição.

Aliás, essa orientação só vem expressar a opinião do ex-ministro Nelson Jobim, ao afirmar que inexiste a possibilidade de modificação do Estatuto da Criança para a redução da responsabilidade criminal, mas sim uma ação do governo para a instalação de Conselhos Tutelares nos Estados.

Por isso, empenhado em dar condições aos governos estaduais para o cumprimento do referido diploma legal, haverá sempre a previsão de liberação de verbas de monte considerável, principalmente para a implantação dos programas sócio-educativos de liberdade assistida de menores infratores.

Um dos projetos é a construção de Centros de Atendimento à Crian¬ça ( CAIs ), principalmente no Estado do Rio de Janeiro, conforme anunciado em encontro realizado em Brasília, onde encontravam-se presentes representantes dos governos federal e estadual, além do Ministério Público, como medida a curto prazo para minimizar a mescla ocorrente naquele estado-membro de menores infratores de faixa etárias diferentes e infrações diferenciadas, aglomerados em único complexo prisional, por vezes na mesma cela, com previsão de mais verbas para a ampliação do projeto.

A boa ação, entretanto, sofre de imediato empecilho. Citamos como exemplo que boa parte das verbas liberadas pelo Governo Federal àquele estado já tinham destino diverso: o pagamento dos salários de 421 funcionários, que trabalham em 16 CRIAMs, que estão com seus vencimentos atrasados há dois meses.

De efeito, com razão aqueles que comungam contra a redução da responsabilidade penal , a começar com sua frontalização com a Lei Maior.

A atual Parte Geral do Código Penal Brasileiro, ainda quando Projeto, teve como justificativa a manutenção de outrora da inimputabilidade penal ao menor de dezoito anos, o desenvolvimento biológico e social incompleto desses agentes, como opção de política criminal. Confira-se a Exposição de Motivos: “23. Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18(dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, e naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada , dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinquente, menor de 18(dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária.”

Assevera os “considerandos” da exposição de motivos do Código Penal, com toda a obviosidade da razão, que as possíveis deformações de caráter do menor infrator, contrárias ao normal desenvolvimento do púbere só poderão sofrer reajustamento pela educação e não pela pena criminal.

Como se depreende da interpretação histórica, a vontade legislativa quando da edição da lei penal era atacar a causa de deformação do menor infrator. E isso se faz claro e evidente, pois “el fundamento de la presunción de inimputabilidad para los niños es que éstos no son definidos como iguales y, por tanto, no son competentes para desmentir la vigencia de la norma.”

Um questionamento se impõe: qual a modificação da política criminal que se pretende atualmente, através da redução da idade para a responsabilidade penal? Uma política que vise deflagrar um processo de eliminação do crime? Isso seria absurdo porque a instituição do crime, assim como outras que interagem com o ser humano, tem vida própria e autônoma, em nada podendo influir, comandar e determinar o homem, o poder ou a sociedade, acerca de seu nascimento, desenvolvimento e destino.

Ou a pergunta correta, para se chegar a uma resposta também correta, seria ditada no sentido de que as mesmas circunstâncias que existiam e que arrimaram a manutenção da idade de dezoito anos para a imputabilidade penal na reforma do extinto Código Penal de 1940, em sua parte geral, subsistem hodiernamente, nada tendo sido feito pelos órgãos estatais responsável pela aplicação e execução da política criminal determinada pelo atual codex?

Isso redunda em duas proposições com caminhos totalmente opostos. No primeiro caso, ou seja, em razão da resposta dada à pergunta inicial, o único meio de tentativa de reparação e reorientação do crime, é a edição de leis cada vez mais severas, reparadoras daquelas revogadas, com a criação de arcabouço infindável para a impossível missão legiferante de prever todas as relações criminosas entre o delinquente e a sociedade, bem como as carcerárias consideradas entre si. Vivemos assim em um sistema inflatório de regras do dever-ser.

Para o segundo questionamento, as diretrizes governamentais devem perseguir a socialização e a educação do menor infrator, como reflexo de uma reestruturação moral, ética e jurídica da própria sociedade, com dignificação, principalmente, dos valores naturais e básicos do homem.

Como em outros casos, em especial na criminalidade dos adultos, a simples modificação legislativa, com imposição rigorosa de penas, não é suficiente para o atendimento das proposições axiológicas do instituto da punição.

Nem mesmo a criação de estabelecimentos prisionais e de internato, com nomes variados, resolverá, porque não haverá verba federal, estadual ou municipal capaz de atender ao povoado de infratores, enquanto não se enveredar esforços para uma política nacional de redução de miséria, pobreza e de uma aceitável distribuição de rendas.

Iniciar-se uma diretriz pelos efeitos, desconsiderando a causa, é condenar todas as edificações jurídicas, construções jurisprudenciais e legislações em letras mortas ao longo do tempo, colocando-as sob uma redoma intangível pelo aplicador do direito.

Leis eficientes são editadas, mas não são cumpridas, pois esbarram no empecilho político de liberação de verbas, nos interesses dos governantes locais em fomentar outras realizações públicas mais aparentes e em outros infinitos fatores que extrapolam a consciência comum daqueles que estão do outro lado do poder.

O internato do menor, assim como o cárcere do criminoso adulto, como se viu e se verá no transcorrer do trabalho, como medida eficiente e vital para a redução da criminalidade e da impunidade, é premissa falsa.

Entendemos por bem trazer à colação artigo crítico à política criminal adotada pelo Código Penal Espanhol, de autoria de Jesús-María Silva Sanchez , onde está lançado valioso estudo sobre os modelos provenientes do Direito Romano e da “Common Law”, bem como relevante análise sobre a imputabilidade penal de menores, aí abrangidas diversas idades, com estudos científicos acerca da pena e suas finalidades sociais e políticas, com dados comparativos de uma cultura européia, onde já se adota a punição de púberes.

Confira-se, a seguir, o artigo cujo aproveitamento doutrinário para os estudiosos do direito penal e penitenciário é de extremo proveito, como o é para o trabalho agora colocado a público, verbis: “La discusión relativa a cuál debe ser la respuesta jurídico-penal frente alos hechos antijurídicos cometidos por sujetos menores de edad, pese a su permanente vigencia, parece gozar en los últimos tiempos de renovada actualidad. Sin embargo, es obvio que dicha discusión, para conducir a algún resultado, debe enmarcarse, como cualquier otra propria del Derecho penal, en los principios político-criminales que legitimam el si y el cómo de la intervención de éste en la sociedad. En efecto, como ha puesto de relieve Mir Puig(Derecho Penal PG, 3a. ed., Barcelona: 1990, p. 636), ‘la exención incondicionada de pena hasta los dieciséis años se base en algo más que en la presunción de inimputabilidad, a saber: en la moderna convicción político-criminal de que los menores no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la cárcel como ellos...’. En definitiva, la imposición de un pena a los sujetos de edad inferior a dieciséis años carece de legitimidad, tanto desde el punto de vista de la prevención especial, como de la prevención general negativa, como, finalmente, de la prevención general positiva. Es cierto que la ausencia de pena respecto al menor podría suponer una disminución de la intimidación sobre el colectivo del menores delincuentes potenciales, es decir, sobre aquellos menores de dieciséis años que pudieran ser autores potenciales de delitos. Sin duda, este aspecto es problemático. En efecto, la eficacia intimidatoria del Derecho penal sobre el colectivo general de autores potenciales de delitos, no sufre menoscabo relevante porque la edad de dieciocho años constituye un punto esencial en la valorización del sujeto como igual o diferente del sujeto adulto ordinario . Asi, parece evidente que, frente a esta situación de libertad de facto, la imposición de medidas de seguridad no supone un minus, sino que supone un plus de interveción y, por lo tanto, permite augurar una mayor eficacia preventiva en general..Efectuadas estas consideraciones generales, se plantea la cuestión de que configuración debe darse al sistema de reacciones penales contra hechos antijurídicos cometidos por menores de dieciocho años para satisfacer, por un lado, las necesidades de resocialización; por otro lado, las de intimidación de los autores potenciales, en general, y de los autores potenciales pertenecientes a esa franja de edad, en particular; en tercer lugar, las necesidades de confianza de la sociedad en el normal funcionamiento del sistema jurídico; y en fin, las exigencias de salvaguarda de los derechos individuales y las garantías del sujeto.”

Por derradeiro, a ilustre autora arremata sua tese com as razões e objetivos de uma reforma jurídico-penal cingida ao sistema punitivo juvenil, perfilando os diversos fundamentos das doutrinas por ela mencionadas, tanto do modelo de discernimento, tanto daquele que tem como bandeira a necessidade da pena, cujos conceitos encontram-se na introdução deste trabalho, mesclando aspectos afetos à culpabilidade, para propôr um sistema de configuração mixta, com prioridade às medidas educativas e terapêuticas para o fim de ressocialização.

Acaso, apesar das medidas acima apontadas, o jovem insista no caminho da delinquência, fazendo imprescindir a punição privativa de sua liberdade, esta não poderá ser aquela mesma aplicável aos adultos, com autenticidade própria. A esse sistema proposto a autora denominou de sistema vicarial obrigatório para regular o sistema de menores entre os dezesseis e dezoito anos, que tem como justificação a idoneidade das instituições educativas, existindo sempre depois a possibilidade de revogar a medida e executar unicamente a pena, acaso frustrada a tentativa educacional

Estas são suas eloquentes palavras, verbis: “Expresado en términos clásicos, hay buenas razones para situar en los dieciocho años la frontera de la culpabilidad, como categoría sistemática del Derecho penal, o mejor dicho, de la responsabilidad penal a los efectos de la imposición de una pena convencional de adultos. Ahora bien, situar en lo dieciocho años la frontera de la responsabilidade penal plena, tiene obviamente una serie de condiciones. En pimer lugar, que las medidas aplicables a los sujetos de edad inferior a los dieciocho años, y en particular aa los entre dieciséis y dieciocho años, han de ser unas medidas adecuadas y adaptadasa las peculiaridades psicológicas y criminológicas de esta franja.En segundo lugar, la prevención general positiva, así como las garantías individuales, exigen que, ante el fracaso de las medidas, ya sea por rechazo de las mismas, ya sea por imposibilidad de conseguie las metas a las que las mismas estaban dirigidas, se pueda imponer una pena diferente: pena juvenil que, en los términos antes delineados, sería una pena necesaria en términos preventivos y, por tanto, legítima. En tercer lugar, la viabilidad de este sistema, basado en las nociones de prevención y de garantías, determina que sea necesario adoptar una postura contraria a las propuestas que desde alguns años están de moda, orientadas a promover una desjudicialización y una desformalización de la intervención sobre los sujetos de edades inferiores a los dieciocho años. Las opciones en favor de la desjudicialización y de desformalización, inspiradas en la humana pretensión de desdramatizar la intervención sobre los sujetos autores de hechos antijurídicos em edades juveniles, supone por el contrario, una importante disminución de garantías, así como una significativa pérdida de los efectos de prevención general positiva y negativa, que son fundamentales para la vertebración del sistema.”

Não há dúvida de que o estudo científico proposto se aparelha, em muito, com os ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, a demonstrar, o que jamais negamos, a evolução jurídica no tratamento da questão do menor infrator pela legislação brasileira, que prevê em minúcias circunstanciais a divisão dos fatos tidos como anti-sociais, bem como as medidas sócio-educativas aplicáveis aos casos perfilados no Estatuto.

Os movimentos setoriais que valorizam a redução da imputabilidade penal, bem como aqueles que pugnam por penas mais rigorosa e maior criminalização de condutas antijurídicas, cerram, entretanto, os olhos das autoridades e da sociedade para a essência do problema e transformam a premissa falsa, ao final do processo de silogismo, em verdade falsa.

O Conde de Beccaria, na sua obra célebre, advertira acerca das falsas idéias de utilidade. Estas são suas verdadeiras palavras: “As falsas idéias feita pelos legisladores a respeito da utilidade são uma das fontes mais abundantes de erros e de injustiças. Ter idéias falsas de utilidade é sacrificar mil vantagens verdadeiras ao receio de uma desvantagem suposta ou pouco importante.”

Na avaliação das causas, citemos Miguel Reale . O insigne jurista atesta em suas eternas lições que uma das causas da delinquência juvenil, se não a maior, principalmente dos crimes hediondos, é representada pelas drogas, “a qual constitui uma das pragas das sociedades contemporâneas, envolvendo crianças, adolescentes e adultos, sob o jugo de organizações rivais na conquista do tenebroso mercado.”

A droga, bem como a bebida alcóolica, conforme relatos científicos da medicina, têm como agravante o fato de não despertarem a violência em círculos sociais restritos, por não serem ingeridas por etárias de idade específicas ou por classes sociais determinadas, sendo elementos conclusivos e preponderante na geração da agressividade, pelo simples motivo da convivência das sociedades modernas, com problemas globalizados, não restritos, tão-somente, a seu aspecto regional, fruto das ditaduras políticas sociais impostas, por vezes, pelos governos e pelos fatotes de sobrevivência no mercado profissionalizante, tudo atrelado ao progresso galopante cujo desenvolver vai deixando milhões de vítimas mentais de seu rolo compressor. “Acresce notar que, mesmo pessoas calmas e tímidas podem cometer atos de violência: a insegurança, como é sabido, produz o medo e este, ampliado para outros indivíduos, acaba por ocasionar o pânico, cuja reação é sempre representada por atos violentos. Dentro da chamada subcultura, surge a subcultura conflitiva (ou conflituosa): é a subcultura isolada, a do isolamento que leva o indivíduo a se afastar dos demais, e se isolar, e esses ‘isolados’, agrupando-se, procuram estímulos na droga, nos entorpecentes (cf. Valdir Sznick, Comentários à Lei de Entorpecentes, Forense, 1991). A subcultura formada por drogados acaba gerando a violência: quer pela procura de drogas, quer pelos efeitos da substância entorpecente, - violência que se apresenta de modo generalizada ou, em particular, nas ‘quadrilhas’ e suas lutas.”

O ilustre jurista e filósofo também coloca como causa, com reservas entretanto, a funcionalidade entre o pauperismo e a criminalidade, pois a crise social exacerba, com achatamento das classes sociais, faz gerar o fenômeno criminal, obrigando o desempregado ou subemprego a delinquir como forma de sobrevivência.

Entende que a imputabilidade penal dos adolescentes abaixo dos 18 anos tem os transformados em criminosos perigosíssimos e gerado a utilização dos menores como meio de manobras de astutos criminosos, motivo capaz de determinar a redução da responsabilidade penal, à igualdade da capacidade política, como meio, inclusive, para frear o comércio das drogas.

De efeito, em excelente trabalho de pesquisa popular, o Centro de Coleta e Armazenamento de Dados (INFORMESTADO) certificou que, das 217 pessoas escolhidas aleatoriamente, todos moradores da cidade de São Paulo, consultadas por telefone no dia 28.08.96, 93,1 % concordam, também, com a redução da idade penal do Brasil.

Dos entrevistados, 46% sugerem que a maioridade penal seja fixada aos 14 anos e não aos 18 anos; 41,1% querem que seja aos 16 anos, e 12,9, aos 10 anos.

Para 98,2% dos entrevistados, os menores estão cometendo mais crimes. As drogas, como anotado por Miguel Reale linhas atrás, foram apontadas como causa do aumento da criminalidade entre os menores por 23% das pessoas ouvidas. A desagregação familiar foi citada por 16,9% e a impunidade, por 16%. Outros 15% culparam o desemprego; 13% a miséria; 7%, a evasão escolar; 3%, a educação dada pelos pais e 2,3% o descaso do Governo.

Além das vozes populares, cruciais também as manifestações de membros do Poder Judiciário responsáveis pelos juizados de menores, mais especificamente pelo forum da criança e da juventude, como profundos conhecedores da criminalidade púbere e de suas causas e efeitos.

O então Juiz-Corregedor da Fundação Estadual do Menor, Luiz Fernando Salles Rossi, acredita que criar a expectativa na sociedade de que a redução penal diminuirá a criminalidade é uma ilusão. Lembra o juiz que, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o menor pode ficar internado durante 3 anos, caso pratique, por exemplo o crime de roubo. Pela lei comum ele seria condenado à pena de 5 anos e 4 meses e, sendo primário, cumpriria um sexto da expiação, ou onze meses, e poderia, além disso, ser beneficiado com regime semi-aberto ou aberto, o que transforma o aludido estatuto em diploma preventivo e repressivo bastante eficaz.

Nesse diapasão, o então juiz da Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro, Siro Darlan, criticou fortemente a proposta de redução da idade para a responsabilização penal: a uma, porque não há instituições, oficiais ou privadas, suficientes para atender aos menores infratores; a duas, vez que o custo dispendido pelas instituições de custódia de menores, infratores ou não, gira em torno de três a quatro salários mínimos, a três, pelo fato de a prisão ou internação suprimir do menor o convívio familiar. Apesar da desagregação ter parcela de culpa na marginalização, já que os pais têm o aval da miséria, o problema deveria merecer atenção especial como raiz da pulverização familiar.

O magistrado lança interessante proposta, aproveitando a experiência realizada pelo governo de Brasília, atualmente implantado pelo Governo Federal, o conhecido Bolsa-Família, consubstanciada na criação de um auxílio, no valor de um salário mínimo, para as famílias de baixa renda. Elas se comprometem a manter os filhos na escola, evitando o ócio do menor. Concedendo o aludido incentivo às famílias, propiciam os programas sociais mantê-las mais pacientes, reduzindo, assim, a violência familiar.

Também para o advogado Técio Lins e Silva, ex-Secretário de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a crise no sistema penal e na segurança pública é forte motivo para não se reduzir a idade penal, pois o Estado não pode pensar em aumentar a população carcerária, se não consegue sequer cumprir a Constituição Federal que garante o direito à saúde, educação, lazer e habitação para todos, pobres e adolescentes, inclusive. Deve, isso sim, melhorar as suas instituições atuais e não criar outras que, em pouco tempo, alcancem o descalabro generalizado das organizações públicas já existentes.

De outro lado, entretanto, no entender de um juiz de Menores da 1ª Vara Especial da Infância e da Juventude da Comarca de São Paulo, David da Costa Ferreira, que apoiava, quando opinou de seu cargo, a redução aos 16 anos, a ousadia e a periculosidade, nessa idade, já é fato notório, capacitando o agente a responder criminalmente, por seus fatos antijurídicos.

Comungam dessa opinião ilustres representantes do parquet paulista, como se depreende da opinião de um promotor de justiça em ofício na Vara da Infância e Juventude, Osvaldo Monteiro da Silva Neto. Ao seu ver, o atual Código Penal, com seus 56 anos, não atende aos reclamos da evolução da sociedade e que, ciente o menor de sua impunidade, como é atualmente, pende em seu favor a proteção legal. Se houvesse previsão legal de sua punição, entende, o infante pensaria duas vezes na hora de violar a lei.

Para o também promotor Carlos Fartoni Júnior, pelo menos na época, o marco de 15 anos para a redução penal viria a atender a realidade da criminalidade da juventude.

No Estado do Rio de Janeiro, a Promotoria de Justiça Pública especializada nas varas da Infância e da Juventude, passando ao largo das discussões sobre o E.C.A. e as propostas de redução da imputabilidade penal, deflagram movimento contra o governo estadual e, por vezes, contra juízes em exercício no Juizado de menores, preocupados que estão com o despautério das instituições atinentes à apuração dos fatos anti-sociais cometidos pelos menores, bem assim com as técnicas de reprimenda dos infratores utilizadas em estabelecimentos especializados e, ainda, a ausência de programas de ressocialização e reeducação do menor, como determina o Estatuto.

Em manifesto publicado sob o título “O BERÇO DA CRIMINALIDADE”, de autoria dos promotores de justiça Astério Pereira dos Santos e Márcio Mothé Fernandes, está demonstrada a gravidade do problema infato-juvenil no Estado do Rio de Janeiro. “... As pessoas não mais suportam ser vítimas da galopante delinquência juvenil e também já estão cansadas de ouvir discussões inúteis ou assistir à propositada divulgação pela mídia de projetos pessoais dissociados da realidade fática e, portanto, estéreis. Como é sabido, a ausência de uma política social voltada verdadeiramente para a criança dessasistida e a consequência desta, o adolescente infrator, hoje, sem sombra de dúvidas, a mão-de-obra indispensável à nefasta ação dos traficantes de entorpecentes, representa o principal incremento à criminalidade que atormenta os nossos lares. Para se ter uma idéia da caoticidade do quadro e do alcance do limite insuportável do problema, vale a pena citar alguns números, Em 1995, foram vítimas de homicídio no Rio de Janeiro 596 adolescentes...Ainda em 1995, dos 506 adolescentes internados na Escola João Luiz Alves, 319 fugiram e retornaram para as ruas...Concomitante a este quadro alarmante, na Comarca da Capital, as internações provisórias previstas na lei, em até quarenta e cinco dias, não duram mais que vinte dias e as internações definitvas que podem chegar a três anos, quando aplicadas, geralmente não ultrapassam três meses. Tais aspectos estimulam a impunidade e corroboram para a desmoralização e falência total do sistema, com reflexos negativos no combate à criminalidade... A estrema gravidade alcançada pelo problema do adolescente infrator não permite a adoção de soluções paliativas, nem muito menos da já rotineira cultura do repasse, sintetizada na transferência de responsabilidades. Já tarda a hora desses jovens assumirem compromissos inerentes a uma cidadania responsável, iden¬tificando a origem do problema, sem repassá-los. A sociedade carioca não mais se conforma com a atual política liberal, acobertada por eufemismos, advindos do Poder Público, que detém a responsabilidade direta pela correta reeducação daqueles que praticam atos infracionais e que, não obstante, preferem fazer do Estatuto da Criança e do Adolescente uma ponte de acesso às ambições pessoais, políticas e profissionais.”

Como se vê o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro não esboça concordância com a situação atual do menor, tanto pela atuação do Judiciário local, como também com a desídia do governo estadual a respeito do problema.

No dia 23 de agosto de 1996, o então procurador-geral de Justiça daquele Estado recebeu requerimentos expressos de diversos representantes do parquet , no sentido de operalizar-se correição extraordinária no Juizado da Infância e da Juventude.

A medida extrema teve como causa, ao ver dos promotores, o tratamento, ao arrepio da lei, deferido aos menores infratores, contribuindo, por decorrência, para a sensação de impunidade e no estímulo da criminalidade, bem como o estatisticamente comprovado aumento de índices de reincidência.

Dentre as irregularidades apontadas, está o pequeno número de decretos de internação de menores que cometem atos infracionais (primeiro semestre de 1996, foram 3.337 menores infratores atendidos, para um total de 157 internados). Também ocorrentes a realização de audiência judicial com os infratores, sem a presença de representantes do Ministério Público. Aduzem no manifesto que a aparente celeridade processual tem como alvo os dados estatísticos da instituição para fins outros e o esvaziamento das unidades de internação, devolvendo às ruas menores não qualificados para o processo de ressocialização.

Não fosse só o problema institucional, aludem a instalação da selvageria nos próprios prédios de custódia, com agressões a menores, a precariedade das celas de permanência e internação provisória no interior do Juizado, onde diversos casos de atentado violento ao pudor, fazem rotina nas ocorrências, mazelas que levaram a uma ressureição da promotoria pública.

É bom que se diga, acerca do episódio, que se no Estado carioca, centro cultural de maior relevância do país, motivo de atenção dos governos estrangeiros e de associações internacionais compromissadas com o menor, o grau de dirupção é decorrente da desídia estatal, apesar de incessante fiscalização dos promotores públicos, de grupos não oficiais de proteção à vida e de direitos humanos, nem ousamos imaginar qual o tratamento à recuperação, reeducação e correção de menores em outros estados federados de menor expressão.

Para tanto, trazemos à colação os seguintes dados sobre os infratores menores:





No quadro abaixo, o deficit de vagas nas unidades já é grande e evidente tende a crescer. Vamos aos dados.



Toda as respostas aos anseios populares, tanto na questão do menor quanto na análise do universo carcerário, ficam cingidas ao aspecto político. Pior, politicagem.

Sabe-se , porque notório, que nas casas de custódia de menores, nas ruas, nas delegacias especializadas, há um consenso mudo e institucional de que o menor infrator, o menor abandonado, o menor de rua, enfim, toda a criminalidade infantil e adulta, em igualdade com as demais instituições brasileiras, é fato consumado a caoticidade e a desesperança.

Governos e agentes, até os próprios cidadãos(inclusive o autor), olham com um sentimento gélido para o desenvolvimento dos fatos terríveis que circundam a sociedade. Sabe-se que o mundo da criminalidade é composto de sociedades parciais distintas, cuja distância é paradoxalmente curta, na medida em que se convive diurnamente com ela, mas, de outro modo, longínqua, força da ditadura social implantada por nossas instituições políticas e pelo capitalismo selvagem regente da economia. É preferível, ou melhor, cômodo permitir se fazer despercebido às mortes, agressões, violações morais e as demais degenerações da personalidade humana ocorrentes nos estabelecimentos. Algo como, mutatis mutandi, equilíbrio ecológico (ou criminológico), dentro da teoria darwiniana da luta das espécies.

Como se pretende, questionamos, impor maior radicalismo na legislação do menor e do adolescente se a atual, o ECA, sequer foi aplicada no plano da realidade para que se possa assegurar o seu fracasso. Isso denota um fato comum no Brasil: o poder legiferante e a realidade estão divorciados. As causas que fazem exsurgir uma legislação revogadora não pode ter como arrimo a mera e simplória alegação de que a criminalidade, estatisticamente, evoluiu.

Isso, id est, o positivismo dos dados da estatística, pode até ser verdadeiro, mas não é suficiente para determinar-se a revisão açodada da legislação. É necessária uma pesquisa mais profunda, com os préstimos de fundações especializadas, de juristas, advogados, juízes etc., principalmente, de pareceres de especialistas em sociologia.

Em excelente trabalho técnico de crítica, a Dra. Tânia da Silva Pereira, advogada e professora universitária, lança balizada opinião sobre a criminalização infantil, discordando acerca do recrudescimento legislativo como fato impeditivo do crescimento da criminalidade e como solução capaz de minimizar o statu quo, de certa forma consectária às investidas lançadas por nós, inclusive no tocante à omissão dos Poderes Políticos e à forma perfunctória que cuidam do problema.

Aduz que nosso País retrata uma visível contradição no que concerne à Lei de Execução Penal e ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Apesar dos aludidos textos legais merecerem, na ordem internacional, referência como leis modernas e modelares , no entanto, somos conhecidos como o país onde o sistema penitenciário é falido e onde, em relação aos direitos da população infanto-juvenil (mais de setenta milhões de pessoas com menos de 18 anos) somos conhecidos como maiores violadores.

Assevera que, efetivamente, não se altera a sociedade a toque de leis, apesar destas representarem um instrumento importante de mudanças sociais. Ao analisar o crescente fenômeno da violência, sobretudo nas grandes cidades, paralelo a uma crise econômica incontestável e um êxodo rural indiscutível, questiona se será possível, mais uma vez, culpar as leis por todos esses problemas sociais e o que tem sido feito para a implantação dos mencionados diplomas legais. Afirma que é no Estado do Rio de Janeiro, o mais atrasado no país na implantação do Estatuto, onde se encontra um dos maiores índices de criminalidade contra crianças e jovens, como registrado pela edição “Mapa da Violência dos Municípios Brasileiros e Mapa da Violência 2006 – Os Jovens do Brasil”, de Julio Jacobo Waiselfisz, editado pela Organização dos Estados Ibero-Americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura(OEI), trazido pelo jornal “O Globo”, de 28 de fevereiro de 2007, 2ª edição, no caderno “O PAÍS”.





Traz no articulado o alerta do Des. Antônio Fernando do Amaral e Silva, ilustre jurista da Santa Catarina, como palestrante, em seminário de Direito Penal realizado no Rio de Janeiro, onde chamou atenção para os atuais equívocos que envolvem o tema e mostrou uma nova etapa legislativa, onde a Lei nº 8.069/90 é marcada pela responsabilidade penal juvenil no tratamento da delinquência praticada por adolescentes. Segundo ele, a postura do Estatuto da Criança e do Adolescente deixa claro o caráter penal das medidas sócio-educativas, caracterizadas pela predominante proposta pedagógica que não esconde a existência do conflito; do dano; da necessidade de sua reparação; da imprescindível resposta adequada e justa à delinquência juvenil.

Acentua o Desembargador Amaral Silva que a responsabilidade penal juvenil, com os consectários da legalidade (nulla poena sine lege); da proporcionalidade(individualização da medida); da prévia mediação da vítima, nada afeta aos direitos do adolescente. Ao contrário, surge como imprescindível ao reconhecimento da dignidade do jovem, pessoa capaz de assumir responsabilidades sociais e legais, e que, inclusive, goza do direito de remissão e transação, incorporada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Atribuem-se, nos dizeres da doutora, geralmente, à Lei nº 8.069/90, a culpa pela impunidade dos jovens marginais, em prejuízo das vítimas da violência e que a polícia não se encontra atrelada na ocorrência de efetuar a prisão porque o Estatuto não permite.

Esclarece, inicialmente, que o art. 301 do Código de Processo Penal autoriza, inclusive, a prisão de adolescentes. Estes, todavia por sua condição, deverão ser encaminhados à DPCA - Delegacia de Proteção da Criança e do Adolescente, onde são tomadas as providências legais previstas expressamente no E.C.A. Se os policiais e os cidadãos não o fazem, a culpa não é da lei, arremata.

Se a finalidade da pena criminal aplicável aos maiores de 18 anos é recuperar, ressocializar e emendar a conduta, estes objetivos jamais foram atingidos. Enquanto isso, os menores desta idade recebem, como pena de caráter punitivo pelos atos infracionais praticados, as medidas sócio-educativas, desde que tenham completado 12 anos. Entre estas medidas estão a liberdade assistida e a prestação de serviços à comunidade(previstas para os adultos na Lei de Execuções Penais) e a internação, privação de liberdade aplicável pelo prazo máximo de três anos, atingindo o adolescente, em determinadas situações, até alcançar 21 anos. Autoriza o Estatuto, conforme sua explicação, a representação pela prática do ato infracional do adolescente, independente de prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182, § 2º - ECA ), enquanto para o adulto é necessário a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade.

Entende que é necessária a revisão, com espírito de cidadania, dos argumentos utilizados pelos defensores da redução da imputabilidade do adolescente prevista na Constituição Federal e no art. 27 do Código Penal .

Sem entrar no mérito da discussão dos fundamentos destas propostas (precocidade da consciência ilícito, a contradição entre o direito ao voto e a prática do ato delitual, entre outros) e diante de nossa lamentável realidade prisional, incluir os adolescentes infratores, a partir dos 16 anos, na população carcerária dos adultos imputáveis, não representa solução a curto ou médio prazo para a delinquência neste país, diz a jurista.

Arremata ser imprescindível o investimento, sobretudo, na instrumentalização do Judiciário para aplicação e acompanhamento das medidas sócio-educativas, ressalvado o seu caráter punitivo, pois elas devem ser, antes de tudo, pedagógicas, exigindo preparo técnico dos aplicadores, numa mudança definitiva na cultura do atendimento.

Urge, no que concordamos com a afirmativa da articulista, que a sociedade brasileira renuncie a sua postura de indiferença e readquira sua capacidade de indignação, exigindo a implantação de medidas que modifiquem o contraditório cenário da atualidade. O pior equívoco é dizer que estamos punindo o efeito pela causa; na realidade não estamos enfrentando nenhum dos dois. Fala-se dos desvios de conduta dos jovens e se omite a violência estrutural. Não foi a lei que determinou o maior índice de assassinatos de crianças e adolescentes nos últimos anos, destacadamente, nos grandes centros. É sua louvável posição.

O doutor em menores, então juiz e vice-presidente da Associação Internacional de Juízes de Menores, Alyrio Cavallieri asseverou que, entre muitas exclamações de entusiasmo dos autores do Estatuto do menor, eles se opuseram tenazmente a uma avaliação que visasse torná-lo pelo menos exequível. O eminente magistrado nos informa que a Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude, em Congresso realizado em meados de 1993, em Curitiba, à unanimidade, deliberou em seus anais que houvesse recomendação ao governo federal para a promoção da avaliação do E.C.A., porém, efetivamente, nada foi providenciado.

Por iniciativa própria, força da inércia daquela agremiação, o ilustre juiz organizou e formulou, com a opinião de dezenas de autoridades, 395 objeções à aludida lei.

Dentre as opiniões coligidas, temos a de Ib Teixeira, advogado e economista da Fundação Getúlio Vargas que afirmou o agravamento da situação do menino de rua, com considerável acréscimo de assassinatos infantis e, de outro lado, o aumento da criminalidade praticado por menores.

Entende que a falência do problema do menor no Brasil não será resolvida pelo rebaixamento da responsabilidade penal, pois se o Estatuto é ineficiente, o é por culpa do governo que o desrespeita.

Atrela também àquela investida o fato de os legisladores inserirem normas naquela lei que retiram atribuições relevantes do Judiciário e do Executivo, transferindo-as para as comunidades.

Sugere, por fim, comungando com nossa opinião, que a cadeia e a diminuição da responsabilidade penal não são as soluções efetivas do problema da violência, em especial da juvenil. A melhora do atual Estatuto, já com tempo de vida suficiente, deve sofrer um estudo acurado ante sua impraticabilidade.

É primordial que os legisladores se esforcem a editar leis que atendam a essência dos problemas sociais. Manifestações, até compreensíveis, como o do Grupo Valéria Frota, há alguns anos atrás e da família de João Hélio hoje, deturpam as necessidades que seriam da sociedade como um todo, mas retratam apenas um anseio popular setorial de vindita, mágoa, revolta e outros tantos motivos que não têm legitimidade social, mas, tão-só, aparência pelo dissabor de mais uma tragédia nacional. Assim, como cediço e legalmente aceitável para legitimar os representantes públicos, interesses particulares devem, inevitavelmente, ceder ao interesse coletivo, como é sabido em seara publicista do direito. Então, tragédia coletiva, na verdade, que deve merecer destaque e a posição de se sobrepor às demais tragédias espalhadas em parciais segmentos sociais, é aquela que trata do sistema punitivo como instituição governamental e social, capaz de reprimir, prevenir e recuperar agentes violadores da ordem pública, incorporadas nas legislações penais.

O ponto nodal da questão é muito mais profundo do que a mera reflexão sobre a imposição de penas cada vez mais severas e sua conseqüente repercussão nos dados da estatística criminal.

A implantação de penas caracterizadas pelo rigor, atualmente adotada por alguns governos, como alhures dito, tem como fulcro um suporte baseado na estabilidade da entidade estatal e da sociedade civil, que propiciam a respeitabilidade das decisões políticas e a consectária influência efetiva nos dados criminológicos.

O magistrado Liborni Siqueira, ferrenho lutador das causas do menor, porquanto contrário à redução da responsabilidade que se cogita, aduziu na palestra sobre o tema “O CRIME E O CRIMINOSO”, proferida por ocasião da reunião do Conselho Empresarial de Segurança Pública, promovido pela Associação Comercial do Rio de Janeiro, que atualmente a sociedade volta suas atenções para o crime e deixa de lado o criminoso, seguindo uma filosofia de inversão de valores.

Afirmou, com singular maestria: “dentro da relação de causa e efeito, o país priorizou os efeitos e despreza as causas.”

Alertou sobre a necessidade emergente de mudança no comportamento da sociedade que desconhece o que sejam direitos humanos, que muito se fala, mas sem qualquer radiografia exata do isso significa.

Finalizou sua exposição com a advertência de que mais do que punir o criminoso, é preciso fazer com que ele se recupere e se reabilite para o convívio social. Por intermédio do poder intervencionista do Estado, imbuído de vontade política e de um novel conceito de moralização pública, através de pesquisas sociológicas para a investigação da patologia dos criminosos isso será possível.

Para reforçarmos a opinião do magistrado do Rio de Janeiro, objetivando dar maior ênfase ao entendimento por ele esposado, em análise da essência da relação marginal em si mesmo considerada do crime e do criminoso, bem como aquela que é sua defluente, ou seja, a relação travada entre eles e a sociedade, urge trazer à colação os argumentos de autoridade de Pierre Cannat : “Lue¬go de haber recor¬rido rapidamente algunos de los problemas que plantea el tratamiento de los condenados, no hesitamos en reconecer que métodos, sistemas, construcciones diversas, están dominados por el aspecto espiritual, es decir, que en el sentido más exacto del término pertenecen al espíritu.El êxito de uma reforma penitenciaria exige antes una reforma de mentalidad: en la cumbre, en todos los grados del personal y en el gran público. Esto es ciertamente muy dificil de realizar. Los edificios vetustos se rehacen más pronto que se modifica una manera de pensar. Pero el propósito es mucho más vasto, porque en materia penitenciaria el provenir no pertenece a los países que inventen los mecanismos científicos más perfeccionados. El porvenir será del país que mejor comprenda el inmenso problema de la pena; aquel en que el hombre se muestre más comprensivo, más justo frente a sus semejantes, más social, es decir más abierto a todas las miserias de los otros y, por este hecho, más inclinado a tender la mano, más decidido a no rechazar a priori a nadie, más persuadido de que el ser, aun el más bajo, aun deshonrado, pervertido, podrido por dentro y por fuera, todavía es una maravillosa creación de la naturaleza, porque siempre lleva en sí mismo, sin que se apague jamás, lo esencial de su rescate.”

Aliás, com a autoridade de sua toga, quando Ministro do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, teve oportunidade de se manifestar a respeito: “a mudança de sistema não se faz somente com a modificação da lei; impõe-se modificar a cultura. Não é exagero: a prisão está em crise. Não se evidencia útil como resposta à de¬linqüência. É notório, os estabelecimentos penais não conferem condições para a execução alcançar seu objetivo. Não educa. Não reeduca, ao contrário, deseduca. Em primeiro lugar, lembre-se, a pena atende ao interesse público. Há, pois, que extrair-se vantagem para a coletividade. Impõe-se, via legislação, ensejar ao magistrado formas alternativas adequadas às características objetivas e subjetivas do caso concreto. Sem perder as garantias da taxatividade, a sanção precisa conferir ao julgador espaço para o poder de discricionariedade. Só assim far-se-á adequação do delito com a pena, em função do agente. A prisão pode e deve ser substituída. Por isso, tran¬sitoriamente, talvez fosse útil e oportuno reservar as penas privativas de liberdade a alguns casos, ou seja, àqueles que afrontam de modo agressivo e injustificável os valores maiores da sociedade mantendo-a insegura. Se a natureza não dá saltos, o mesmo ocorre com a cultura. Politicamente será oportuno manter hoje, como exceção, o que se deseja eliminar amanhã. Todavia, enumerando as hipóteses extremas e destinadas unicamente a quem, com injustificável comportamento, revela ser incapaz de convivência.”

De outro lado, uma visão restrita de uma instituição, pode fecundar, também nesses casos, uma premissa falsa cujo desenvolvimento desembocará inevitavelmente em uma solução deturpada da realidade emergente e das proporções axiológicas do instituto sócio-jurídico, em especial a pena.

Suporte falso de uma avaliação sócio-jurídica é a persistência na atualidade falida do sistema punitivo, com apego à bandeira da impunidade, tal qual comunga, data respecta, o Desembargador paulista Alberto Marino Junior, tecendo assertivas consubstanciadas na correta, a seu ver, postura de indiferença do Judiciário acerca do sistema punitivo, colocando-o na posição simplista de mero aplicador das leis, sem contestá-las, sentenciando condenados e jogando-os para a tutela do Executivo, sendo atribuição dele a solução do problema penitenciário.

Aduz o jurista paulista, para tanto, que não se pode permitir, a pretexto de esvaziar os presídios, a consagração da impunidade e de que “filósofos” venham com certas invenções capazes de gerar a audácia dos maus e o sobressalto da sociedade.

A mesma corrente linha-dura encontra-se na manifestação do magistrado estadual paulista, Corrêa de Moraes, que, por ocasião de julgamento criminal realizado pela 7a. Câmara do Tribunal de Alçada , explicou a base da reação, como testifica o editorialista Antonio Carlos Pereira : “Se o aparelho judiciário não se comover com tão pungente estatística e não souber dar resposta punitiva adequada ao banditismo violento, será bem apropriado acoimá-lo de insensível, pusilânime e inútil. Es¬candaliza e revolta ver como falsos humanistas, espicaçados por patológicos sentimentos de culpa ou acoroçoados por farisaica e piegas comiserações por facínoras, se alvoroçam e se mobilizam, sempre que, diante da crescente ousadia e expansiva analgesta total dos assaltantes, surgem propostas de reforço de eficácia intimidativa e dissuasória da pena. Obrando com a mais desfaçada improbidade intelectual, os falsos humanistas põem nos defensores de justiça penal austera tacha de reacionários, retógrados, porque, em sua ótica desonesta, estariam em oposição às ‘tendências do direito penal moderno’. Ora, isso é cavilação, blefe.O que esses indivíduos refratários aos sofrimentos da população ordeira consideram ‘tendência do direito penal moderno’, não passa de cerebrinas elocubrações de uns poucos nefelibatas, cientistas de gabinete, prisioneiros de delírios quiméricos. Na verdade, o ordenamento repressivo no chamado ‘primeiro mundo’ é tendencialmente sempre mais e mais rigoroso. Nos EUA, onde há três décadas as estatísticas atribuem a crianças entre 9 e 14 anos a média de 100 assassinatos por ano, em estados como o Texas, menores podem ser condenados a até 40 anos de cadeia. E a lei federal está apertando. Um pacote do governo Clinton contra a violência manda julgar como adultos os adolescentes que se metam em delitos à mão armada. Na Inglaterra (...), John Venable e Robert Thomp¬son, dois meninos que mataram um bebê quando tinham dez anos, pegaram quinze anos de prisão . Na França, a legislação foi endurecida por causa de um crime sádico. Em 1993, um estuprador de crianças reincidente, Patrick Tessier, confessou ter assassinado uma de suas vítimas, Karine, de 8 anos. O Código Penal foi revisto por causa dele. Para crimes dessa gravidade, passou a ser prevista pena mínima de 30 anos, sem reduções. Para a morte de menores de 15 anos, acompanhada de estupro ou tortura, a pena é prisão perpétua. Retógrado é quem, fomentando a debilitação da atividade punitiva, desmoraliza o civilizado sistema de valores corporificados na lei. Bárbaro e destituído de senso de civilidade é aquele que, por qualquer meio levando o sistema repressivo e a Justiça Penal ao descrédito, incita o emprego de abomináveis soluções extralegais: linchamento, contratação de grupos de extermínio (os impropriamente denominados ‘justiceiros’)...”

As palavras do ilustre sentenciador, sem dúvida, têm a força da cultura, da experiência e de característico desabafo de um Judiciário firme, cumpridor de seus deveres institucionais, porém desacreditado pela sociedade. Criminosos são processados e julgados dia-a-dia, em números de peso. Condenações são prolatadas na mesma quantidade. Mas, assim como as leis, as sentenças são desprovidas da imperiosidade necessária, pois falta conjuntura organizacional administrativa capaz de efetivá-las.

As leis, cada vez mais e mais severas, são fruto da consciência de repúdio crescente, espelhado pelo legiferante, aos crimes tôrpes, hediondos por natureza (estuprar e matar uma criança), pelo que total razão assiste às palavras do juiz suso citado.

De igual acerto, as condenações dos criminosos à mão de clava, firmes e justas à sociedade, com a aplicação de pesadas penas a criminosos contumazes, reincidentes, irrecuperáveis.Todavia, o problema não se encontra nessa atitude endurecida do combate ao crime, cujo apoio é incondicional.

Uma resma de papel, onde estão inseridas leis rigorosas e sentenças destituídas de qualquer sentimento de condescendência com os delinquentes, não passarão de papel. E, no papel, pode-se colocar o que quiser. Prefere-se que se tenha pouco, mas se tenha.

O que se discute, advirta-se aos desinformados, não é a quantificação de pena por crime. O que se propõe é o recrudescimento punitivo incrementado por política de eficiência corretiva que filtrem condutas atípicas, cuja potencialidade violem ou ameacem a segurança pública e que venha, ipso facto, a reprimenda. Temos como fio de prumo entre o bem e o mal, as palavras voantes ao século do filósofo Confuccio: “se pagares o mal com o bem, com o que pagarás o bem.” É a ligação das idéias que forma a base de todo o edifício da razão humana...Se há a possibilidade de recuperação, prossiga-se. É dever do Estado.

As leis e as sentenças que possuam efetividade já terão, por si só, a dureza capaz de gerar a prevenção pelo medo de sua real aplicação e a retribuição capaz de comprovar à sociedade que quem comete crimes é encarcerado. “Disse que a rapidez da penalidade é útil; e é certo que, quanto mais tempo passar entre o crime e a pena, tanto mais compenetrados ficarão os espíritos da idéia de que não existe crime sem castigo; tanto mais se acos¬tumarão a julgar o crime como a causa da qual o castigo é o efeito necessário e inelutável. É a ligação das idéias que forma a base de todo o edifício da razão humana... Uma penalidade muito retardada torna muito menos estreita a união dessas duas idéiais: crime e punição...Como os homens não se entregam, de início, aos maiores crimes, a grande parte dos que vêem o suplício de um criminoso, acusado de algum crime mons¬truoso, não experimentam qualquer sentimento de terror ao assistirem um castigo que jamais supõem possam vir a merecer. Em vez disso, a punição pública dos pequeno crimes mais corriqueiros lhes pro¬vocará na alma uma impressão saudável que os afastará de grandes crimes, antes de tudo desviando-os dos que o são menores.”

Acreditamos rídiculo, quimérico e todos os outros adjetivos bem lançados pelo magistrado, a adoção da postura legiferante de editar mais e mais leis paleorepressivas, propiciando sentenças de idêntica ferocidade legal, somente para creditar a si mesmo o status de exercente da política criminal firme e altamente repressora, sem, no entanto, mostrar à sociedade e aos criminosos que a reprimenda estatal é real.

No caso concreto ocorrido no estrangeiro, trazido como exemplo pelo articulista, o dois meninos ingleses, em perícia realizada na instrução do processo foi constatado anomalias em suas personalidades. É possível generalizar? Não é pelo fato de o povo americano ter feito que temos de fazê-lo, somente por fazer. No Brasil, a política do recrudecimento das leis não vem acertando. É hora de recuar. É hora de, como um estrategista, bater em aparente retirada para que o inimigo abra o flanco.

O sistema punitivo, para tanto, tem de ser analisado e considerado como um grande quebra-cabeças onde a inclusão, alteração ou supressão de qualquer norma positiva de seu aglomerado, ensejará o harmonioso entrelaçamento de suas funções específicas, capazes de resultar, pelo menos, algo mais próximo de seu escopo.

De efeito, não podemos tratar do sistema punitivo com a visão contida, tão-somente, na questão penitenciária. Ele recebe insights de todo o seio social e governamental, estremece todos os Poderes da República e o Estado Democrático de Direito.

Por isso, como retro dito, acolher de olhos vendados soluções específicas de outras culturas para aplicá-las incondicionalmente aos problemas brasileiros não se apresenta com feições inteligentes. O que se deve e pode fazer é aproveitar experiências fracassadas ou vitoriosas, acrescida de institutos sociais, políticos e jurídicos consolidados no extraneus para adaptá-los à realidade expoente no Brasil.

Dessa forma, verbi gratia, um valioso instrumento para o desiderato propugnado é a construction dos norte-americanos, onde o jurista reúne e sintetiza o conjunto de normas e, com a soma de seu espírito e conteúdo, forma um complexo orgânico de onde extrairá o direito positivo lógico, aplicável à vida real, pois analisa a norma dentro de seu conjunto e em relação direta e de interação com a ciência, descobrindo e revelando o Direito advindo do ius cogens, recompondo-o, compreendendo-o e construindo-o com arrimo nos elementos extralegal e metalegal, de natureza política e social, testificados por Cooley e Willougby, além dos lógico-formais e históricos.

A construction é um processo hermenêutico mais amplo do que a interpretação propriamente dita. Esta é matéria do Direito enquanto aquela tem conotações também políticas, já que autorizada a invocar o auxílio de considerações extrínsecas ao texto escrito. É o que nos ensina Carlos Maximiliano.

Por isso, imprescindível para a confecção de articulado com consistência em sua fundamentação, possibilitando, na parte dispositiva, concluir com posição pessoal capaz de oferecer efetividade na seara jurídica e também social, trazer coleta de opinião pública, através de selecionado trabalho jornalístico, onde o sistema punitivo é alvo de atenção cotidiana, a demonstrar que o anseio social também é compartilhado por outros segmentos, no intuito de resolver a quaestio em comento.

Trazemos, como condutor da nova safra de proposições do sistema punitivo, as declarações do ex-ministro da justiça, Nelson A. Jobim, intitulada “Penas Alternativas: Pontos para Reflexão” , verbis: “Uma das preocupações das sociedades modernas tem sido a superlotação dos presídios e os conseqüentes custos de construção de novos estabelecimentos e de conservação e manutenção dos existentes. Paralelamente, levantam-se as pertinentes questões: seria a restrição da liberdade a única forma de punição para infratores? Ou a forma ideal?Pesquisa realizada nos Estados Unidos, em outubro de 1991 pela The Public Agenda Foundation, constatou que os habitantes do estado de Delaware, consultados sobre a aplicação de penas alternativas, a princípio manifestaram-se contra, preferindo a tradicional prisão para a punição de delinqüentes.Entretanto, após serem informados sobre os problemas de segurança, da superlotação carcerária, dos custos da prisão e da possibilidade de uma série de sanções intermediárias ou alternativas, repensaram seus pontos de vista e posicionaram-se francamente a favor da aplicação de penas alternativas. Interessante observar que essa mudança de atitude não se deveu, em princípio, ao conhecimento do alto custo prisional, mas sim à visualização de outras formas de punição, aliada ao entendimento de que o encarceramento não cumpria seu papel de reabilitar o criminoso. Concordaram que a prisão se fazia necessária para os casos de crimes violentos ou considerados hediondos, mas em nada contribuía para melhorar o comportamento dos condenados por delitos de menor monta. Preferiram que estes fossem sentenciados a trabalho em prol da comunidade. Evidentemente, o fator custo também foi importante para o público, mas tornou-se secundário em vista da possibilidade de aplicação de programas efetivos que punissem, reabilitando. Diversos países vêm adotando cada vez mais o sistema de penas alternativas. Na Inglaterra - como nos Estados Unidos - aplica-se com freqüência a probation. Os britânicos a utilizam para punir infratores, colocando-os sob supervisão de um agente responsável por um período de seis meses a três anos.A probation tem como objetivos reabilitar o infrator; proteger o público dos danos causados por ele; evitar reincidência. Sua eficácia é especialmente comprovada em casos de problemas que envolvam alterações de comportamento, motivação, relacionamento humano, abuso de álcool ou drogas, que possam ter influenciado o cometimento do crime. O sistema implica na cren¬ça de que o infrator só deve receber uma pena de prisão quando o mesmo se constitui um risco concreto ao convívio social. Além de comprovarem a eficácia da probation, os britânicos também valorizam a grande economia para os cofres públicos que ela representa. Observa-se lá uma concreta preocupação com a questão custo/benefício da pena privativa de liberdade. Douglas Hurd, Ministro da Justiça durante o Governo Thatcher, dizia que a prisão é uma maneira muito cara de tornar as pessoas piores. Diante das evidentes vantagens do sistema, e lembrando o resultado da pesquisa realizada em Delaware, poder-se-ia indagar: como reagiriam os brasileiros se questionados sobre as punições impostas aos criminosos?Embora fosse desejável estabelecer nossos próprios parâmetros, não há aqui o costume de se efetuarem aferições como a que se fez em Delaware, tanto por seus custos elevados, como até mesmo por falta de tradição de nossa parte. Todavia, pode-se observar que a sociedade em geral não se mostra particularmente interessada pela questão carcerária. As pessoas parecem se sensibilizar apenas quando ocorre rebelião prolongada. Pesquisas de opinião demonstram que os brasileiros acham que o crime está crescendo, principalmente por causa das dro¬gas, e que a maior parte dos infratores, sobretudo os traficantes e criminosos violentos, devem ficar atrás das grades. Mas concordariam com a construção de novas prisões, se isso significasse aumento de impostos ou corte nos serviços ou obras públicas? Como, então, desafogar nossas prisões, abrin¬do vagas para outros criminosos mais perigosos que vagueiam impunemente pelo país? Como punir o pequeno infrator sem transformá-lo em um peso financeiro para a sociedade? Como educá-lo, em vez de expô-lo ao risco de contaminação pela convivência com os verdadeiros bandidos, que cumprem longas penas e, de dentro das próprias penitenciárias, ainda se articulam com o submundo do crime lá fora? Como transformar esse indivíduo em elemento novamente produtivo e útil à sociedade? Há meios, sim, de puni-lo sem encarcerá-lo. O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 46, prevê penas alternativas à reclusão do infrator, obrigando-o à prestação de serviços gratuitos junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Caberia, aqui, questionar: por que tais sanções são pouco aplicadas pela Justiça?Deixam os juízes de sentenciá-las mais amiúde porque não há quem supervisione o seu efetivo cumprimento - eis a razão. Depara-se a Justiça Criminal com números cada vez maiores de criminosos para punir e - como em tantos campos de atividade no Brasil - com recursos cada vez mais escassos para administrar o problema. Acresça-se a isso outra questão de igual importância: a da impunidade. Devido ainda a um ranço reinol e a inegáveis falhas do sistema, a regra geral no país tem sido deixar soltos os poderosos e encarcerar os desprotegidos. Não obstante nosso esforço para ampliação do número de vagas no sistema penitenciário, elas não serão suficientes para abrigar todos os criminosos. Tampouco é intenção do Governo dotar-se de uma indústria de hotelaria carcerária, indústria essa que é cara e cuja principal finalidade - a da reabilitação dos criminosos - está longe de ser atendida. Mais do que nunca, nesta quadra histórica, em que o mundo inteiro se defronta com o crescimento da violência e da criminalidade e a conseqüente questão da superlotação carcerária, ganham relevo os benefícios da aplicação de penas alternativas como prática rotineira nos tribunais. Se o crime tem um preço, combatê-lo também tem seu preço. Se a sociedade quer mais segurança, mais escolas, mais hospitais - e menos medo - temos de atacar o problema com coragem e determinação e esta é a base da ação do Governo. É preciso implantar políticas que, desde o início, objetivem manter o indivíduo na sociedade, procurando corrigí-lo, em vez de excluí-lo, alienando-o do convívio social. É preciso, sobretudo, aplicar os recursos onde saibamos que terão retorno para a sociedade. A conclusão a que se chega consiste na necessidade da evolução rápida da dogmática penal tradicional brasileira para novas definições doutrinárias que permitam uma maior atenção a aspectos criminológicos do problema, identificando as causas do crime e evitando que o infrator nele reincida, sob pena de prosseguirmos no curso da história com a triste constatação que hoje nos assola - no campo penal, o cidadão através do Estado investe cada vez mais na sua própria insegurança.”

A reformulação do sistema punitivo no Brasil, conforme opinião das mais altas personalidades do ramo jurídico, tem como ponto basilar a adoção de penas alternativas, pelo menos como medida a curto prazo capaz de amenizar o problema carcerário. Também discute-se formas de reavaliação do pacto federativo, principalmente pela migração do crime para o interior, deixando de ser um problema localizado dos grandes centros urbanos.

Pugnando por esta alternativa, o saudoso advogado criminalista Antônio Evaristo de Moraes Filho , afirmando que a criação de penas alternativas é uma boa solução para a superlotação dos presídios incubadeira de criminosos, como já advertira Nelson Hungria há mais de 30 anos, assim se manifestou, in litteris: “O principal objetivo da adoção das penas alternativas é evitar que condenados cuja permanência em liberdade não represente grave risco para o corpo social venham a ser contaminados pelos perniciosos germes do contágio carcerário. A redução da população prisional é tão-só um excelente subproduto das penas alternativas, mas não traduz seu alvo básico. Em verdade, nos últimos decênios os penalistas de todo o mun¬do, de forma quase unânime, concluíram ser a pena de prisão um instrumento que só deve ser utilizado nos casos extremos, quando o sentenciado representar um efetivo perigo para a comunidade. O elevado índice de reincidência entre os egressos de penitenciárias indica que o encarceramento muitas vezes é um fator contraproducente, a realimentar a criminalidade, acabando por perverter o recluso primário. Recentemente no Rio de Janeiro foi promovido pela professora Julita Lemgruber um encontro entre especialistas norte-americanos, ingleses e brasileiros, tendo todos eles observado que boa parcela dos infratores que se encontram no cárcere poderia estar cumprindo suas penas em liberdade. Exatamente por essa razão no Criminal Justice Act promulgado em 1991 na Inglaterra, ficou estabelecido uma diretriz para os magistrados no sentido de que ‘ninguém deve ser enviado para a prisão, a menos que o juiz considere a infração cometida tão séria que apenas a privação da liberdade seja capaz de proteger o público do dano que poderia ser causado pelo infrator’. No Brasil deve-se também alargar o campo de aplicação das penas alternativas, beneficiando sobretudo os réus primários que respondem por delitos praticados sem o emprego de violência real. Com isso não só diminuiria o problema da superpopulação carcerária como a sociedade ficaria melhor protegida e não estaria pagando impostos a serem gastos em prisões, verdadeiras incubadeiras de criminosos...”

Aliás, as penas alternativas são uma tendência mundial pelo consenso da imprestabilidade do efeito reclusivo da prisão, como reprimenda aplicável a crimes de qualquer natureza e sem levar em consideração a sua potencialidade para a sociedade, tendo os efeitos deletérios do sistema prisional fomentado a reincidência, inclusive de condenados recuperáveis que são contaminados, por mais selecionados que sejam dentro do complexo carcerário, pelo vírus maléfico caracterizadores da “Instituição Total”.

Em estudo científico, com adoção de dados estatísticos comparativos, a ONU - Organização das Nações Unidas - indica que a reincidência dos egressos das prisões gira em torno de 80%, percentual que despenca para 25% nos casos de condenados que foram agraciados com penas alternativas de qualquer espécie, a demonstrar que são capazes de promover a recuperação social do delinqüente e satisfazer a necessidade inafastável da condenação e prevenção, ou seja, a manutenção do tripé suportador da pena, retribuição - prevenção - ressocialização.

Por isso, o movimento de reforma do sistema punitivo concentra suas proposições na adoção imediata de penas alternativas, demonstrando a absorção da sociedade civil da idéia de que o Estado é mau administrador; não tendo condições estruturais de solver as mais básicas de suas funções, tais como segurança pública, educação, saúde. O plano nacional de privatizações é reflexo direto dessa consciência governamental, que tem apoio incondicional nos mais nobres seguimentos sociais.

Um exemplo fica constatado na publicação do resultado do debate promovido pela “Folha de São Paulo”, no dia 3 de junho, onde se fizeram presentes o então Diretor do Departamento Penitenciário Nacional e Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, Paulo Tonet Camargo, o então Secretário da Administração Penitenciária, João Benedicto de Azevedo Marques, o então Vereador Paulo Roberto Faria Lima (PPB) e o ex-Secretário de Justiça do Estado de São Paulo José Carlos Dias.

Os especialistas consideraram fundamental a adoção de penas alternativas, porque o sistema penitenciário já se mostrou ineficaz quanto à ressocialização do preso.

Segundo o então Diretor do Departamento Penitenciário Nacional, o Estado de São Paulo, por ter a maior população prisional do país e idêntica carência de vagas no sistema penitenciário, é o local onde as questões são mais agudas e graves.

Afirma ainda que é necessário retirar os presos das penas privativas e colocá-los em serviços comunitários, o que reduziria o custo do sistema. A pena não ajuda o preso a se ressocializar, finaliza.

Para o ex-Secretário da Administração Penitenciária, a construção de presídios não vai resolver o problema. Segundo ele, a adoção de penas alternativas reduz a reincidência criminal. Marques também defendeu conselhos na comunidade para participar e fiscalizar o processo penal, no que pertine à execução da reprimenda alternativa imposta.

Para o ex-Secretário José Carlos Dias, a prisão não serve para trans¬formar o preso em homem bom, adaptado à sociedade.

O articulista Fábio Bittecourt da Rosa, então Corregedor-geral da Justiça Federal da 4a. Região , traz à colação um dos importantes efeitos psicológicos para o condenado na adoção das penas alternativas, em especial a prestação de serviços comunitários ou similar, i.e., o contato direto do delinqüente com problemas sociais de profundidade incontestável, os quais farão desabrochar seu sentimento de utilidade para a sociedade na qualidade de bem-feitor, sensibilizando-o para os percalços das vidas de outrem, amenizando a introspecção ao seu mundo violento e marginalizado, despertando-o para o fato de que se o problema vivencial de sua vida é nefasto, de certo há piores.

É, não há dúvida, caso de repugnante consolo utilizarmos como paradigma a desgraça alheia, porém confortador para a psicologia humana, em especial à da mente criminosa que traz sobre seus ombros a maldição de ser um enjeitado social.

Assim, vivenciando o despautério da existência de pessoas solitárias, carentes, deficientes e de crianças órfãs e abandonadas ou privadas da convivência familiar por ato abusivo dos pais, a extensão de sua cosmovisão da realidade alargar-se-á e inquestionavelmente, a reciprocidade dos laços emocionais entre a sua pessoa e os seus assistidos farão aflorar sentimentos adormecidos no seu ser por força de sua realidade delinqüente.

Com efeito, aparecendo como exemplo de viabilidade e de sucesso, a cadeia pública da cidade de Bragança Paulista, no Estado de São Paulo, trazido a público pela “Folha de São Paulo” na matéria desenvolvida pelo repórter Kennedy Alencar, alhures mencionada, é uma realidade, apesar de inexistir, por enquanto, permissivo cons¬titucional e legislativa ordinária acerca da relação conveniada.

Também no Rio de Janeiro, por meio de ação conjunta encabeçada pela titularidade judiciária da Vara de Execuções Penais, a cargo, à época, do Juiz José Carlos Maldonado de Carvalho, da Direção do DESIPE/RJ (Departamento do Sistema Penitenciário) e outras instituições, os convênios refletem a tendência microcentralizadora da eficiência das penas alternativas. Por ocasião de seminário realizado e promovido pela AMAERJ (Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro), em outubro de 1996, foi apresentado pela Dra. Edna Del Pomo de Araújo, da UFF (Universidade Federal Fluminense), os resultados práticos dessa aliança.

Naquela data estavam em vigor 36 (trinta e seis) convênios e mais uma dezena em confecção, objetivando colocar em prática os desideratos do direito-dever de punir estatal, dirigido aos 11.500 detentos em penitenciárias e aos 1.000 em xadrezes policiais, já em prática a colocação de 1.500 presos laborando em empresas públicas e privadas, outros 1.000 cursando o supletivo e outros 74 na condição de vestibulandos, retratando a nova política implementada na persecução de soluções.

Como projeto pioneiro no Estado, de relevo o trabalho desenvolvido por Regina Brasil quando à frente da Escola Alternativa Edgar Costa, com prolação de aulas para detentos, ministradas por alunos voluntários da UFF, através do “Projeto a Universidade e a Educação no Sistema Penal”, aprovado em 20/09/93 pelo C.N.P.C.P., propiciando a remição por cursos realizados (um dia por 12 horas de presença efetiva), dentre outros benesses, acompanhados todavia de sanções, conforme regulamento do Sistema Penal do Estado Rio de Janeiro, que normatiza a promoção de atividade educacional e profissionalizante, nos moldes da Lei de Execuções Penais.

As experiências sub oculis podem reforçar a sugestão de alguns que seguem a esteira da popular privatização do sistema carcerário, onde o Estado seria mero fiscalizador, deixando a cargo de entidades privadas a gestão e a administração dos presídios e das casas de detenção em geral, com a utilização da mão-de-obra prisional para auferir um mínimo de numerário capaz de mantê-la, propiciando o pagamento de contraprestação ao condenado, com possibilidade de subvenção estatal do saldo remanescente constante em tabela de custo-benefício, a ser desenvolvido em processo licitatório.

Privatização não seria o instituto jurídico próprio, pois ela se dá quando o poder público aliena direito acionário de empresas vinculadas à administração pública indireta. Correto seria afirmar que o referido serviço público de administração penitenciária, na forma do art. 175 da CFRB, poderia ser delegado(delegação) por contrato de concessão ou permissão, já que o Estado concentra o monopólio dessa atividade, mantendo, em qualquer caso, a titularidade, permitindo, apenas, que a execução se faça por particulares.

Isso não quer dizer que o Estado não possa terceirizar os serviços de administração dos presídios, como algumas experiências bem sucedidas acontecem no Brasil e no mundo.

Assim, privatizar é alienar, transferir a propriedade, o crédito, a participação acionária. Delegar é apenas repassar a particulares a execução de serviços públicos para a coletividade, sob a fiscalização do poder público. Terceirizar é o contrato firmado entre o poder público e o particular para prestar serviços para o próprio Estado.

A idéia privatista, entretanto, traz ares de vindita, valendo conferir opinião de Nilo Batista, extraído do discurso proferido por ocasião da abertura do XV Congresso Internacional de Direito Penal, consubstanciada na assertiva de que a privatização do processo de execução penal não passa de emblemático retorno às normas e práticas do direito penal do escravismo, sendo dever declarar, aos brados, que uma pena que se afaste demasiadamente do Estado começa a chamar-se de vingança.

Podemos acrescer que, em plena entrada do séc. XXI, no Brasil, cidadãos livres e no gozo de seus direitos constitucionais são mantidos na condição análoga àquela imposta ao escravo de outrora em diversos latifúndios no interior do país e não há fiscalização, prevenção ou reprimenda do Poder Estatal, impotente por suas deficiências que, de certo se repetiriam à privatização carcerária.

Mesmo assim, nomes de peso a defendem. É o caso do Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso, professor de Direito Penal, então Presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRAC), do Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária de são Paulo, da Academia Brasileira de Direito Criminal (ABDCRIM) e Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça (CNPC/MJ), que lança sua tese , cujo peso dos títulos e da corrolária experiência merece atenção, verbis: “A prisão historicamente faliu. Sua história é exatamente a sua crescente abolição, pois a humanidade aprendeu a conviver com a pena privativa de liberdade e conheceu sua amarga realidade. Todavia há enorme esforço mundial, em reduzir sua aplicação, substituindo-a por alternativas que possam representar a resposta penal para aquele que delinqüiu, sem contudo remetê-lo ao cárcere. Nesse contexto é que surge a proposta da chamada privatização dos presídios, denominação inadequada, pois não se trata de vender ações do Carandiru em bolsa, mas tão-somente cha¬mar e admitir a participação da sociedade, da iniciativa privada, que viria colaborar com o Estado nessa importante e arriscada função, a de gerir nossas unidades prisionais. Quanto à constitucionalidade da proposta, partimos da premissa de que a Lei Maior foi clara e o que ela não proibiu, permitiu. E mais, na verdade não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado, que cuidará exclusivamente da função material da execução penal, ou seja, o administrador particular será responsável pela comida, pela limpeza, pelas roupas, pela chamada hotelaria, enfim, por serviços que são indispensáveis num presídio. Já a função jurisdicional, inalienável, permanece nas mãos do Estado que, por meio o seu órgão juiz, determinará quando um homem poderá ser preso, quanto tempo assim ficará, quan¬do e como ocorrerá punição e quando o homem poderá sair da cadeia, numa preservação do poder de império do Estado, que é o único titular legitimado para o uso da força, den¬tro da observância da lei.”

Suas palavras esclarecem que a utilização do termo “privatização” se presta apenas para dar relevo à idéia, mas sua tese é de terceirização, como já explicado.

Outro movimento nasceu dessa realidade caótica, denominado federalização de presídios, quarenta e cinco entidades da sociedade civil de São Paulo, dentre elas a Comissão de Justiça e Paz (da Arquidiocese de São Paulo), a Comissão de Direitos Humanos da O.A.B./S.P., Comissão Teotônio Vilela e a Associação de Juízes para a Democracia, lançaram documento, no dia 21 de agosto de 1996, contra a violência, com onze propostas concretas, entre elas a criação de presídios federais para abrigarem os condenados praticantes de crimes hediondos, assim definidos em lei.

Arrimam a proposta com o argumento de que, embora o governo federal seja o responsável por estabelecer a política penitenciária, não tem participação efetica em sua execução, ao contrário do que ocorrem nos Estados Unidos. Naquele país, os condenados por crimes violentos, como o sequestro, por exemplo, ficam recolhidos em presídios de segurança máxima de responsabilidade do governo central.

O documento defende a criação de uma Secretaria Nacional de Segurança Pública, ligada diretamente à Presidência da República e direcionada por um civil, para a elabor e supervisionar uma política nacional de segurança pública. As duas propostas foram acatadas e colacadas, pelo menos parcialmente, em prática pelo governo do Presidente Lula e pelo Ministro da Justiça Márcio Thomas Bastos, com a implantação do Fundo Nacional de Segurança Pública(FNSP) e o Fundo Penitenciário Nacional(FUNPEN), com a construção de presídios federais nos estados do Paraná e Mato Grosso do Sul, sem prejuízo da previsão de outros, conforme regulamento do Decreto nº 6.049, de 27 de fevereiro de 2007 e a Resolução nº 502, de 09 de maio de 2006, revogada pela Resolução nº 557, de 08 de maio de 2007, do Conselho da Justiça Federal(www.justiçafederal.gov.br).
As entidades coordenadoras são favoráveis à adoção de penas alternativas para os crimes não-violentos, como forma de reduzir a superlotação e o número de presídios e de delegacias, complexos de grande e de pequeno porte que, instalados no meio do perímetro urbano, são verdadeiros centros de preocupação diária, pelas rebeliões e fugas.

Em suma, é evidente que todas as propostas vindicadas têm a valoração pessoal de todos os proponentes, na medida de suas vastas experiências nos ramos da política jurídica e penitenciária, razão pela qual merecem créditos e reflexão.

O Brasil não pode ficar na pré-história da ciência punitiva, sem se integrar no desenvolvimento que se opera no mundo ocidental.

Pior, entendemos que estremecerá o próprio ius puniendi que fará a sociedade retornar ao estado perigoso da beligerância recíproca, afastado desde remotas eras pelo consenso do contexto social, cujas cotas de liberdade individual integralizadas deram vida à soberania estatal.

A tradição brasileira impinge em afirmar que não há um esforço preventivo em salvar as instituições, mas já quando irreversivelmente caóticas, são lançadas medidas paleativas e emergenciais de consertos pincelados através de leis consertadoras de outras que precisam de outras subseqüentes para consertá-las.

Acresça-se que, nas referidas situações, as instituições governamentais interagem de forma hipocritamente entorpecida, pois, cientes de suas deficiências, recuam, no momento, de investir nas atividades das demais, deixando o próprio organismo criar soluções ao arrepio da legalidade.

De efeito, é certo que pretendemos regar sementes plantadas pelas propostas veiculadas durante todo o desenvolver do escrito, como mero esboço de uma reformulação institucional da pena e do processo penal, a ser implantada no país, que mereceria, com certeza, muito desenvolvimento para a viabilização jurídica e prática da tentativa de solucionar e vencer a luta digladiada com esse grande câncer social: a insegurança pública.

Nem a pena de morte e nem a redução da maioridade penal são instrumentos hábeis para que a sociedade brasileira alcance algo próximo à paz social. Criminalidade é diferente de violência. O Estado adotando as duas penas, ou uma delas, estraá combatendo, em tese, com a violência com a própria violência e não a criminalidade que deve ser gerenciada pela instituição segurança pública inteligente, apta, qualificada e mobilizada para o enfrentamento em várias frentes de programas e por dinâmicas e complexas políticas públicas interdependentes, como educação, saúde, plano diretor etc.

Somos contra.

FIM

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E OBRAS CONSULTADAS COMO FONTES PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS.

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2 - Jornal “O Estado de S. Paulo”.
3 - Jornal do Commércio.
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ÍNDICE GERAL
Siglas Utilizadas -
Nota do Autor -
Capítulo I - Notas Preliminares -
Considerações sobre a pena. As doutrinas. A natureza da pena. A pena moral e a pena criminal. As penas e as medidas de segurança. A falência do sistema punitivo. -
Capítulo II - As Penas e os Sistemas Penitenciários -
A pena: justificação e conceito. A pena: retribuição, prevenção e ressocialização. As penas históricas.
Capítulo III - A Pena de Morte -
Considerações. Motivações. A pena de morte e sua visão constitucional. A expiação capital na história brasileira.-
Capítulo IV - O Sistema Punitivo Nacional -
As penas: classificações. As espécies de penas no sistema punitivo brasileiro. As modalidades das penas. Os regimes. Características das penas nacionais. O sistema punitivo: uma visão. Os sistemas penitenciários. -
Capítulo V - A Redução da Maioridade Penal e Outras Tendências Sobre o Sistema Punitivo -
Intróito. A segurança pública. A rigidez dom sistema. A redução da idade penal. As tendências para a adoção de penas alternativas. O custo prisional. As opiniões dos juristas e da sociedade civil. -






Fonte: